余文唐
【法宝引证码】CLI.A.4105631
【学科类别】合同法
【写作时间】2018年
【中文关键字】个人合伙；民间借贷
【全文】
[案情梗概]
原告TYX诉称：2011年初，被告OJG以做生意急需资金周转为由向原告借款，原告通过案外人TLQ的银行账户将合计40万元的款项汇入被告的银行账户。但被告于2011年底向原告转账还款2万元后再无还款。原告提供原被告之间的通话录音显示：原告要求被告还款，被告称“等正月下去一块石头开了看什么情况，再解决困难，现在都没办法解决”。被告辩称：原被告之间按1：1出资合伙购买玉石。被告收到原告40万元汇款项后，总共花费117万元购买玉石，因此原告还欠其投资款18.5万元。
本案唯一证人TLQ与原、被告均有亲戚关系，其分别为原被告出具情况说明：两份说明均证明被告确有收到原告40万元款项的事实，对于该款项的用途则是一份称系被告向原告借款，另一份称系原告向被告的投资款。而在一审出庭作证时称，40万元系投资款。一审法院认定40万元款项而对其用途未置可否，且规避案件性质争议直接判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决、支持原告的主张。二审法院审理后认定民间借贷成立，判令被告还款及相应的利息。
[法律分析]
本案主要争点在定性上：是民间借贷还是个人合伙。欲判明该案性质，关键在于口头个人合伙是否成立、举证责任如何转换和优势证据规则的正确适用。而所涉及的相关规定主要包括《民法通则》第三十条、《民法通则意见》第五十条，《民间借贷解释》第十七条，《民诉法解释》第一百零八条和《民事证据规定 <http://openlaw.cn/law/832bc88c3efb4f84b8ce39675ec19c1e>》第七十三条。
一、关于口头个人合伙
（一）相关规定：1、《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”2、《民法通则意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”
（二）法律分析：1、从《民法通则意见》第五十条规定可知，认定双方之间存在口头合伙协议必须符合三个要件：一是无书面协议并未登记；二是符合合伙的其他条件，即符合《民法通则》第三十条规定的“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；三是两个以上无利害关系人证明。2、被告主张本案为个人合伙，而本案无书面协议并未登记，也不符合“各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的合伙的其他条件，而且仅提供一个证人。显然若认定本案为个人合伙，是违反《民法通则意见》第五十条规定的。
二、关于举证责任转换
（一）相关规定：1、《民间借贷解释》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”2、最高审委会专职委员杜万华在“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问”中对上述规定做了这样的说明：“《规定》提出了有关举证责任分配的要求，即被告应当对其抗辩的主张提出相应的证据加以证明，而不能仅仅一辩了之。如果被告提不出相应的证据，或者提供的证据不足以证明其主张的，则一般要认定借贷关系已经发生。当然，如果被告提供了证据证明其主张的，此时举证证明责任发生转移，应当由原告就借贷关系的成立承担举证证明责任。”
（二）法律分析： 1、根据《民间借贷解释》第十七条规定和杜万华的说明，对于原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，需要把握这么几个要点：一是被告要先对其抗辩承担举证责任。即必须提供足够的证据证明抗辩，而不能仅仅一辩了之。二是原告承担转换而来的举证责任。即在被告抗辩的举证证明成立后，才有原告再就借贷关系的成立承担举证证明责任。三是被告提不出相应的证据，或者提供的证据不足以证明其主张的，则一般要认定借贷关系已经发生。2、本案一审最主要的错误也就在于：既无采纳被告的合伙的无稽说辞又未采信TLQ的证人证言，即在被告未完成首先承担举证证明合伙抗辩成立的情况下，直接由原告承担提供证据证明借贷关系的成立的举证责任，并基此驳回原告的诉讼请求。这一是明显违背《民间借贷解释》第十七条规定和杜万华对该规定的说明，二也是对举证责任转换（轮换）规则的漠视。
三、关于优势证据运用
（一）相关规定：1、《民诉法解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”2、《民事证据规定 <http://openlaw.cn/law/832bc88c3efb4f84b8ce39675ec19c1e>》第七十三条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。
（二）法律分析： 1、《民诉法解释》第一百零八条和《民事证据规定 <http://openlaw.cn/law/832bc88c3efb4f84b8ce39675ec19c1e>》第七十三条规定了优势证据的运用规则。对此需要注意三个方面的内容：一是双方都有一定证据的，应以优势证据认定事实。二是，抗辩（反驳）方的待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，依据举证责任分配的规则作出裁判。三是法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。2、本案的具体情况有：首先，原告主张的借贷关系既有转账凭证证明原告付给被告40万元、又有双方通话录音证明被告强调已于2011年底归还原告2万元。而按照原告的庭上说法，原告还尚欠其投资款18.5万元。果真如此，被告不仅不向原告催讨欠款反而要还款给原告，这显然是不符合常理的。其次，被告的证据只有TLQ的证言，而唐的证言反复不定，显然是受到其母的影响。在这种情况下，即使到庭作证仍然也是不可采信的。更何况《民法通则意见》第五十条、《民间借贷解释》第十七条对口头合伙、民间借贷的证明标准做了特别规定，根据《民诉法解释》第一百零八条第三款规定，应当“从其规定”。
综上所述，不论从《民法通则意见》第五十条口头合伙的规定、《民间借贷解释》第十七条民间借贷举证责任分配和转换的规定，还是从《民诉法解释》第一百零八条、《民事证据规定 <http://openlaw.cn/law/832bc88c3efb4f84b8ce39675ec19c1e>》第七十三条优势证据运用规则的规定，更有《民诉法解释》第一百零八条第三款关于“从其规定”来看，均不可以认定本案为个人合伙而只能认定为民间借贷。
【作者简介】
余文唐，第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，福建闽莆律所专家顾问，1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖获得者。
