本文写作过程中,德国明斯特大学Heinz-Dietrich Steinmeyer教授、德国不莱梅大学Wolfgang D?ubler教授、日本早稻田大学比较法研究所邹庭云博士、上海交通大学法学院朱军博士提出了宝贵意见或建议,在此深表谢忱。文责自负。
[1]参见谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第95-96页。
[2]《劳动合同法》第十四条规定:
无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
因该条第2款第1、2项理论上的争议不多,本文主要围绕第3项有关订立两次定期合同后必须订立不定期合同的规定展开论述。
[3]沈同仙:《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》,《学术界》2017年第1期,第37、39页。
[4]冯彦君:《劳动合同期限分治的立法意义及其功能性回归》,《法学评论》2017年第5期,第64页。
[5]谢德成:《制度协同视野下无固定期限合同立法之修改》,《法学评论》2017年第5期,第122页。
[6]董保华:《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》,《探索与争鸣》2016年第4期,第11页。
[7]钱叶芳:《论我国无固定期限劳动合同研究的教义学偏离和制度调整》,《浙江学刊》2016年第6期,第147页。
[8]以下除引用内容外,为文字简洁,将借鉴我国台湾的术语用法,将无固定期限劳动合同简称为“不定期合同”,将固定期限劳动合同简称为“定期合同”。
[9]参见谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第98页。
[10]信春鹰主编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2007年版,第43页。
[11]这些国家包括31个经合组织成员国澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、韩国、卢森堡、荷兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国(无数据),以及2个非经合组织成员国拉脱维亚、立陶宛。See OECD Employment Outlook 2014, OECD Publishing, Paris, p.148.
[12]Simon Deakin & Gillian S Morris, Labour Law (Sixth Edition), Hart Publishing, 2012, p. 417.
[13][德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第364-365页。
[14][意]T?特雷乌:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工、刘吉明译,商务印书馆2012年版,第36页。
[15]沈同仙:《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》,《学术界》2017年第1期,第35页。
[16]Simon Deakin & Gillian S Morris, Labour Law (Sixth Edition), Hart Publishing, 2012, pp. 417-418.
[17]Simon Deakin & Gillian S Morris, Labour Law (Sixth Edition), Hart Publishing, 2012, p. 417.
[18][德]雷蒙德?瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2014年版,第261页。
[19]Simon Deakin & Gillian S Morris, Labour Law (Sixth Edition), Hart Publishing, 2012, p. 419.
[20]Simon Deakin & Gillian S Morris, Labour Law (Sixth Edition), Hart Publishing, 2012, pp. 415-416.
[21]Preamble, Framework agreement on fixed-term work, Council Directive,1999/70/EC.
[22][意]T?特雷乌:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工、刘吉明译,商务印书馆2012年版,第36页。
[23]谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第106-107页。
[24]参见[德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第368-370页。
[25]参见[德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第364页。
[26]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第42页。
[27]参见郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第42-48页。
[28]台湾劳动法学会编:《“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾与展望》,新学林出版股份有限公司2009年版,第82页。
[29]参见[德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第364页。
[30]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第49页。
[31][意]T?特雷乌:《意大利劳动法与劳资关系》,刘艺工、刘吉明译,商务印书馆2012年版,第37页。
[32]Tadashi A. Hanami, Fumito Komiya, Labour Law in Japan, Kluwer Law International, 2011, p.121.日本《劳动基准法》第14条。
[33]我国台湾《“劳动基准法”施行细则》(2017年 06 月 16 日修正)第6条。
[34][德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第370-371页。
[35]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第51页。
[36]我国台湾《“劳动基准法”》(2016年 12 月 21 日修正)第9条。
[37]参见王美艳:《劳动合同法的实施:问题与对策建议》,《贵州财经学院学报》2013年第1期,第27页。
[38]孔令明:《〈劳动合同法〉实施效果之实证研究——基于东莞市三方主体2568个调查样本》,《中国劳动关系学院学报》2017年第3期,第63页。
[39]例如,北京市2017年发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年4月)第16条。
[40]沈同仙:《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》,《学术界》2017年第1期,第38页。
[41]日本《劳动契约法》第18条。
[42]感谢日本早稻田大学比较法研究所邹庭云博士提供的日本法条翻译及有益见解。
[43]The Fixed-term Employees (Prevention of Less Favorable Treatment) Regulations 2002, Regulation 8.
[44]董保华:《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》,《探索与争鸣》2016年第4期,第11页。
[45]参见黄程贯:《劳动法中关于劳动关系之本质的理论》,载《政大法学评论》1998年总第59期,第231页。
[46]王泽鉴:《民法学说与判例研究(第二册)》,三民书局2009年版,第372页。
[47]谢德成:《制度协同视野下无固定期限合同立法之修改》,《法学评论》2017年第5期,第122页。
[48]台湾劳动法学会编:《“劳动基准法”释义——施行二十年之回顾与展望》,新学林出版股份有限公司2009年版,第81页。
[49]谢增毅:《劳务派遣规制失灵的原因与出路》,《环球法律评论》2015年第1期,第108页。
[50]参见德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》(2001年)。
[51]日本《劳动契约法》第18-19条。
[52]林嘉:《劳动法的原理、体系与问题》,法律出版社2016年版,第179页。
[53]沈同仙:《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》,《学术界》2017年第1期,第39页。
[54]谢德成:《制度协同视野下无固定期限合同立法之修改》,《法学评论》2017年第5期,第121页。
[55]参见《经济合作与发展组织2013年就业展望》(OECD Employment Outlook 2013, OECD Publishing, Paris),第78页以下。这43个国家为:34个经合组织成员国澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、智利、捷克、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、卢森堡、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、波兰、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国,以及9个非成员国巴西、中国、印度、印度尼西亚、俄罗斯、南非、阿根廷、拉脱维亚、沙特阿拉伯。
[56]OECD: Strictness of employment protection legislation: individual and collective dismissals, http://www.oecd-ilibrary.org/employment/data/employment-protection-legislation/strictness-of-employment-protection-legislation-individual-and-collective-dismissals_data-00658-en?isPartOf=/content/datacollection/lfs-epl-data-en.访问时间2018年1月18日。
[57]谢增毅:《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》,《法学研究》2017年第2期,第100-104页。
[58]由于解雇保护制度内容丰富且制度复杂,本文不对此进行全面的分析和阐释。
[59]《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
[60]参见唐李晗:《用菜盆洗内衣裤,食堂员工被开除》,载《法制晚报》2016 年9 月29 日第18 版。
[61]对此问题的论述可参见王倩:《我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论〈劳动合同法〉第39条的修改》,《华东政法大学学报》2017年第4期;以及朱军:《修法背景下〈劳动合同法〉第39条的完善》,《法学》2017年第9期,等文章。
[62][德]沃尔夫冈?多伊普勒:《德国劳动法》(第11版),王倩译,上海人民出版社2016年版,第374页。
[63]郑爱青:《法国劳动合同法概要》,光明日报出版社2010年版,第57-58页。