在我国实行判例制度，诸多问题至今未能取得一致意见。其中，对于判例的效力属性问题的争议，结论尤其难下。比如在我国所要建立的判例制度中，究竟应当赋予判例对于其后同类案件的审判以什么样的效力？应该是强制约束力、说服示范力，还是其他什么性质的效力？如果赋予判例的强制约束力，其效力根据又是什么？如此是否意味着是在全盘照搬英美法系的判例法制度？等等。而恰当定位判例效力的属性，是判例能否成功建立的重要条件；如果不能很好的解决判例的效力属性问题，试图以判例制度促进司法统一的设想就难以成为现实。因此，本文仅就判例效力属性问题，在判例制度与统一司法的论旨下予以讨论。本文的基本观点为：在我国判例制度中，判例的效力应当是多元的，即包括拘束力依次递减的四种效力：法律上的约束力、管理上的约束力、事实上的约束力和方法上的借鉴力。这样的判例制度属于司法方式范畴，不存在照搬判例法制度和违宪司法的问题。
一、指导内涵的约束性
在案例指导制度将要建立之前，专家们对指导性案例的效力进行了研究：这种“指导”应该怎么去理解？它是否带有强制性？对此，孔祥俊认为：案例指导的效力就是“适当地承认先例的拘束力，首先是不能像英美法那样赋予判例正式的法律渊源地位，不承认其具有法律规范那样的约束力，而更主要的是赋予其说服力或者示范力。”[1]然而，“说服示范”怎么能算是“拘束力”呢？如果判例没有强制性遵循的拘束力，那我们还要判例制度做什么？法官平时不也时不时地在以先例为范例而参考借鉴先例办案吗！应该说，任何称得上“制度”的东西，都应当含有强制约束力在其中。否则，仅仅靠人们的自觉遵守，最终结果是可想而知的——在绝大多数的情况下，制度将只能是束之高阁。
因此，有必要改变对“指导”的习惯性理解，不再将其仅仅解释为不具强制性的指引导向或说服示范，而用“制度”来对案例指导制度中的“指导”的涵义予以进一步挖掘。有学者指出：“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择，它表达我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们同过去有不同，要将‘案例’上升为能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”[2]这里将“指导”与“参考”相区别，应该是隐含着“指导”具有一定的约束力。那么这是一种什么样的约束力呢？许多学者将其叫做“事实上的约束力”而与“法律上的约束力”相区别，意指它是一种客观上存在的约束力，而不含“法律”因素。比如，下级法院基于担心或惧怕其所判的案件被上级法院改判，而对上级法院的生效同类裁判的遵守，这样的“约束力”便是所谓“事实上的约束力”。
但是，这种“事实上的约束力”，只是审级监督关系等派生出来的“副产品”，还不具有“制度”上的强制性。所谓“制度上的强制性”，应该是必须一体遵行的，是以对违反制度的行为一律予以责任追究或制裁为其后盾的。所以，“事实上的约束力”尚不足以准确表述或周延概括判例制度中的判例效力属性。依笔者的看法，案例指导制度中的“指导”效力，当然含有“说服”、“示范”的性质。正是基于此，才使得判例具有吸引人们的魅力，才是法官愿意去参照、去借鉴的智慧源泉。但是不应仅仅限于此，要使得判例在之后的同类案件审判中得以一体遵行，还需要含有权力强制或制裁性质的效力，这就只能是判例的强制约束力。而且，欲取得一体遵行的效果，这种强制约束力还必须是“制度上”而不仅仅是“事实上”的。[3]
二、约束根据的管理性
讲到判例的强制约束力，许多同仁总是要将其与法律强制力或法律上的约束力相等同。基此也就有所谓照搬英美法系的“判例制度”的质疑，就有河南中原法院的“先例判决”是在违宪司法、侵越立法权之类的指责。比如有学者称：“在我国，法院仅有司法权，一个区法院无权立法，更无权确认判例为法律渊源。若认为‘应当遵守先例’，则违反了现行司法制度。”[4]笔者认为，此类质疑和指责着实陷入了认识误区：
一是建立具有强制约束力的判例制度，并非照搬英美法系的判例法制度。英美法系的判例法制度是以判例为其主要法律渊源，制定法则居于次要地位；而且在判例法国家，普通法判例的效力高于依据制定法做出的判例：“普通法判例通常属于约束力判例，依据制定法做出的判例属于有说服力的判例。”[5]而我国所要建立的判例制度是在成文法制度下以“法律为主、判例为辅”为原则的一种制度，是“例以辅律，非以破律”的。所以，它并不改变我国的法律制度、不动摇我国的法律根基。即使依本文下述主张最高法院确立的判例具有“法律上的约束力”，可以列入法律的正式渊源（不等于是法律），也只是作为次要的法律渊源，其效力仍然低于全国人大及其常委会制定的法律。
二是具有强制约束力的东西不只是法律，只要在其背后站着“责任”或者“制裁”这一“巨人”的，都具有强制约束力。最简单明了的例子有如：老子的命令对于未成年的儿子，就有强制约束力。如果小子违反老子的命令，将受到老子的某种惩罚。显然，老子的种种惩罚措施既不是法律约束力也不是法律上的约束力。同理，判例的强制约束力也不一定非的靠上“法律约束力”或“法律上的约束力”不可，也可以由其他方面的约束力。如上所述，判例制度既为制度，必定含有其“制度上的约束力”，而制度上的约束力必然是具有强制性的。我国的判例制度要是得到法律上的明确规定，依法确认的判例自然就具有法律制度上的约束力；在被法律规定之前，判例制度作为一种统一司法尺度的制度，可以将它理解为一种司法审判管理制度，因此起码可以说判例具有“管理制度上的约束力”。各级法院都有司法管理的权责，而司法审判管理本身包含着强制性。正是基于此，才使得各级法院按照规定程序确立的判例，具有在各自管辖的范围内的强制约束力。[6]
三、判例效力的多元性
判例的管理上的约束力只应算是判例效力的一种，我国的判例效力应当是多元的。除了管理上的约束力外，还有制度上的约束力。这还仅是指经过正式程序确立的判例的效力。而如果将未经正式程序确立的生效判决也视为判例的话，则还有事实上的拘束力与方法上的借鉴力这两种判例效力。这样，我国判例的效力可以区分为强弱有序的四种：即法律上的约束力、管理上的约束力、事实上的约束力和方法上的借鉴力。这四种判例效力，其强度依次递减，构成强弱有序、有机统一的判例效力体系。
其一，制度上的约束力。具有制度上约束力的判例，只能是最高法院确立的判例，包括最高法院自己创制的判例和地方法院创制经最高法院确认的判例两类。[7]判例具有制度上的约束力，也即具有法律上的强制性，今后同类案件的审判必须参照该判例，否则可以作为上诉、抗诉和再审的理由。这种制度上的约束力的根据是类似于司法解释。按照我国法律规定，法院系统只有最高法院有权作出具有法律效力的司法解释，而最高法院确立的判例，实际上是类似于司法解释的一种形式或载体（判例式司法解释），自然也就具有与条文式司法解释相似的制度上约束力而成为准法律渊源之一种。
其二，管理上的约束力。地方法院经过审委会讨论确立的判例，对本院及其下级法院的今后同类案件审判，具有管理上的约束力。管理上的约束力体现在：下级法院在今后同类案件的审判中不遵循该判例的，可以作为上诉、抗诉和再审的理由；本院法官不遵循的，构成违反审判纪律，并可以作再审的理由。管理上约束力的根据，是上下级法院的审判监督关系，或者审委会对本院审判工作的管理权力。
其三，事实上的约束力。未经规定程序予以判例确立的上级法院作出的生效裁判，对下级法院的今后同类案件的审判具有事实上的约束力。事实约束力表面上是源于上下级法院的审级监督关系，但实质性的原因是基于对案件被该判的担心。这种审级上的监督关系本来只是对本案而言的，并不涉及今后的同类案件审判。但为防止被上级法院改判，下级法院通常会遵循此类判例，才使得此类判例形成事实上的约束力。
其四，方法上的借鉴力。仅仅具有方法上借鉴力的判例包括两类：一是未经规定程序确立为正式判例的本院生效裁判；二是不具有上下级或审级监督关系的其他法院确立的判例或生效裁判。这类判例由于未经规定程序确立，或者做出判例与运用判例的法院不具有审级监督关系，因此并不具有必须遵循的强制效力。但如果这种判例是典型的，具有强说服力，就有在今后同类案件的审判中被参照、借鉴的可能。
需要进一步斟酌的是：最高法院确立的填补性判例尤其是涉及填补领域漏洞的判例之效力性质问题。[8]《人民法院组织法》（1986年版）第33条、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：凡属于人民法院在审判工作中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这样，填补法律漏洞尤其是领域漏洞的填补性判例，似乎不属于司法解释的范围。因此从司法解释方面论证其对同类侯案的法律上约束力也就显得逻辑力不够强。然而，法律漏洞的填补也须根据法律原则或法律精神进行，如果将这也纳入司法解释范围（实际上最高法院也不时这样做了），那么最高法院确立的填补性判例具有法律上的普遍约束力也就顺理成章了。不过，最高法院确立的填补性判例对今后同类案件的审判具有约束力是肯定的，而不论这种约束力是“法律上”的还是“管理上”的。
【注释】
[1] 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第296页以下。
[2] 刘作翔、徐景和“案例指导制度的理论基础”，《法学研究》2006年第3期。
[3] 有的学者认为判例制度不应渗透权力，而应靠判例的合理性来支撑。然而，这需要判例实践的长期积淀，对于我国的判例制度建立来说，似乎是过于理想化的主张。为尽快通过判例制度解决司法不统一的问题，权力的适当干预应该是必要的。
[4] “先例判决推广价值有多大”，《人民法院报》2005年10月20日，第5版。
[5] 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第295页。
[6] 地方各级法院确立判例，可能出现司法不统一，发生所谓“方言岛”现象，但这可以通过判例等级等途径加以防止和解决。
[7] 最高法院确立的判例当然也具有管理上的约束力，但它还具有效力更高的法律上的约束力。
[8] 领域漏洞（法漏洞）是指法律对某一生活领域完全没有做出规定，而这一领域根据社会交往的现实需要必须在法律上有所规定。也就是我们常说的“法律空白”。
