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贪贿高官量刑规范化研究 ——基于2013-2017年省部级以上高官刑事判决的分析


张兆松
 

【法宝引证码】CLI.A.4106841
【学科类别】刑法学
【出处】《法治研究》2019年第2期
【写作时间】2018年
【中文摘要】十八大以来,省部级以上高官贪贿案件呈现以下特点:案件数量大幅度上升,犯罪数额特别巨大,一人多罪现象增多,主刑适用力度大幅度下降,财产刑的适用得到应有的重视,从宽处罚情节适用宽泛。贪贿高官量刑存在的主要问题是不平衡问题。为了推进量刑规范化,建议明确终身监禁替代死刑立即执行,扩大从重处罚情节的适用,进一步完善财产刑,尽快出台贪贿犯罪量刑指导意见,建立贪贿犯罪量刑案例指导和量刑说理制度。
【中文关键字】贪贿犯罪;省部级高官;量刑规范化
【全文】



       问题的提出
 
  党的十八大以来,以习近平总书记同志为核心的党中央,以强烈的责任感、使命感和忧患意识,“打虎拍蝇”,铁腕惩腐,反腐败斗争取得重大突破。“翻开二十四史,没有一个时代、没有一个时期反腐力度如此之大;横向看,遍览世界各国,没有哪个国家、没有哪个政党反腐的决心如此之强。”[1]查处腐败案件的效果,不仅要看立案查办数,更要看最后有多少腐败分子被送上刑事法庭接受审判。刑事审判是惩治贪腐的重要阶段,不仅影响和检验反腐败的成效,而且事关司法公正。特别是省部级以上高官腐败案件的量刑情况更是受到社会各界的广泛关注。为了进一步完善贪贿犯罪立法,第十二届全国人大常委会第十六次会议2015年8月29日通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“《刑九》”)。为了保证《刑九》的严格执行,最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《刑九》和《解释》实施以来,贪贿犯罪的量刑发生了哪些重大变化?如何检视立法和司法中存在的问题?如何构建更加科学合理的贪贿犯罪量刑公正均衡机制?亟待理论和实践部门加以研讨总结。本文试以2013年至2017年法院已作出最终判决的100例省部级以上高官刑事判决为样本,对此加以较为系统的分析研判,以尝试回答上述问题。
 
  一、贪贿高官量刑基本情况
 
  十八大以来,在党中央统一领导下,“有腐必反,有贪必肃”,“‘老虎'’苍蝇‘一起打”,特别是查处省部级以上贪腐高官更是引起中外注目。有学者曾对从1987年到2012年这25年间查处的贪腐高官进行过粗略统计:“1987年1月至2012年12月,查处的部级以上官员共计145名,其中包括3名政治局委员、1名副委员长。25年间,平均每年落马5.8个。”[2]而“十八大以来,经党中央批准立案审查的省军级以上党员干部及其他中管干部440人。”[3]2013至2017年的5年间,检察机关“对周永康、郭伯雄、徐才厚、孙政才、令计划、苏荣等122名原省部级以上干部立案侦查,对周永康、薄熙来、郭伯雄、孙政才、令计划、苏荣等107名原省部级以上干部提起公诉。”[4]各级人民法院“审结贪污贿赂等案件19.5万件26.3万人,其中,被告人原为省部级以上干部101人,厅局级干部810人”。[5]笔者专门收集了2013年至2017年各级法院已作出终审判决的100例省部级以上高官刑事判决的相关资料(参见表1。这100例省部级以上高官不含军队系统的贪贿案件。根据2018年《最高人民法院工作报告》,其统计的101人中,含有郭伯雄案件。2016年7月26日《人民日报》报道:“军事法院经审理认为,郭伯雄利用职务便利为他人谋取职务提拔或者调整,单独或者伙同他人非法收受财物,其行为构成受贿罪。郭伯雄受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重,归案后如实供述罪行,真诚认罪悔罪,赃款赃物全部追缴。综合评判全案事实情节,依法对郭伯雄判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,赃款赃物上缴国库,剥夺上将军衔。”但具体犯罪数额等量刑情节没有披露,难以对其作为量刑实证分析个案,故不包含郭案。除掉郭案,这100例应已包括近5年法院审结的所有省部级以上高官贪贿案件),对此进行较为系统的分析。
 
表1 2013-2017年人民法院宣判的贪贿高官人数

 
  近5年,省部级以上高官贪贿案件呈现以下特点。
 
  1.省部级以上高官贪贿案件大幅度上升。根据公开的资料统计,1988年之前,被检察机关查办和法院判刑的省部级以上高官只有两人(原安徽省委常委、秘书长洪清源受贿案和原江西省长倪献策徇私舞弊案。洪清源于1987年2月11日被合肥市中级人民法院判处有期徒刑10年;倪献策于1987年5月30日被江西省高级人民法院判处有期徒刑2年)。上世纪1990年代前期,法院每年宣判的高官贪贿案件一般就是1至2起,有的年份甚至没有一起,而从1997年之后高官贪贿案件呈上升趋势,2010年达到最高峰,这一年有12名贪贿高官被判处无期徒刑以上重刑。1988年至2012年的25年间检察机关立案查办的省部级以上高官103人,而2012年至2017年的5年间则达122人(见表2,数据来源于1988年至2012年《检察年鉴》和历年最高人民检察院工作报告)。1978年至2012年的35年间,审判机关审结的贪贿高官案件,由于没有足够的数据和信息来源,笔者难以精确统计,但至少没有发现检察机关立案侦查的省部级高官被法院判处无罪的案例。以此推断,在这35年间审判机关审结的贪贿高官不会多于105人。而近5年法院审结的贪贿高官已达101人。
 
表2 1988年至2017年检察机关立案查办的省部级以上高官案件数

 
  2.犯罪数额特别巨大。根据清华大学过勇博士对1978-2002年高官腐败案件研究报告:在1992 年之前,贪污、受贿等罪的涉案金额都没有达到10 万,而对1992年之后的37起受贿案件中的33起腐败案值进行了统计:受贿金额在百万元以上的共有8起, 其中 500万元以上的有3起; 受贿金额50至100万元的有7起;10至50万元的有8起;低于10万元的有10起,没有低于1万元的。[6]2008-2012年人均贪贿数额提高到1981余万元,而2013至2017年的5年人均贪贿数额更是大幅度地提高到4323余万元,而且基本上是逐年上升,由2013年的3021万元提高到2017年的7525万元(见表3)。2016-2017年被判刑的74名省部级以上高官,受贿数额不满1千万的11人(其中不满300万元仅二人,分别是辽宁省人大常委会原副主任郑玉焯受贿15万元和原环保部副部长张力军受贿242万元),1千万以上不满5千万的40人,5千万以上不满1亿的11人,1亿以上的12人(这12人分别是:原广东省政协主席朱明国受贿1.4亿元、巨额财产来源不明9104万元;原山西省人大常委会副主任金道铭受贿1.237亿元;原全国人大环资委副主任委员、青海省委书记、云南省委书记白恩培受贿2.4676亿;原广东省委常委广州市委书记万庆良受贿1.11亿元;国家统计局原党组书记、局长王保安受贿1.53亿;原河南省委常委、洛阳市委书记陈雪枫受贿1.25亿、贪污547万元;宁波市原市长卢子跃受贿1.4亿;原青海省委常委、西宁市委书记毛小兵受贿1.04亿、挪用公款4亿;原全国政协副主席、青海省委书记、甘肃省委书记、江西省委书记苏荣受贿1.16亿;原天津市政协副主席、公安局局长武长顺贪污3.42亿、受贿8440万元、挪用公款1.01亿、单位行贿1057万元;原最高人民法院副院长奚晓明受贿1.14亿;原全国人大教科委副主任、吉林省省长、吉林省委书记、辽宁省委书记王珉受贿1.46亿)。
 
表3 2008-2017年贪贿高官人均贪贿金额

 
  3.一人多罪现象增多。以往贪贿高官基本上是一罪,数罪的现象比较少,罪名集中在受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪等三个罪名。而近5年,腐败高官涉及的罪名有:贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、滥用职权罪、国有公司人员滥用职权罪、玩忽职守罪、骗购外汇罪、破坏选举罪、徇私枉法罪、故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪、故意杀人罪、非法持有枪支、弹药罪、非法储存爆炸物罪,涉案罪名多达17个。数罪并罚的人数占所有宣判贪贿高官人数的36%(见表4)。其中6名被判处死刑立即执行和死刑缓期2年执行的全部要数罪并罚,21名判处无期徒刑的贪贿高官中也有9名涉及数罪并罚。
 
表4 2013-2017年人民法院宣判的贪贿高官涉罪情况

 
  4.主刑适用力度大幅度下降。新中国成立后,“重刑治贪”一直是我国的基本刑事政策。立法规定了十分严厉的刑罚制裁措施,五年以上重刑案件比例高,特别在省部级高官中适用死刑、无期徒刑的案件占相当比例。有学者曾对十六大以来至2011年落马的72名省部级官员为样本分析发现:在72名腐败官员中,受到司法处罚的有56人,其中被判处死刑4人、死缓的24人、判处无期徒刑11人,有期徒刑17人,被无期徒刑以上刑罚的占69.6%。[7]2010年共有12名省部级高官因受贿罪获刑,其中8名被判处死刑缓期2年执行,4名被判处了无期徒刑。可见对贪贿高官的惩治是严厉的。《刑九》制定之时,立法机关虽然强调这次修法的目的之一是“进一步完善反腐败的制度规定,加大对腐败犯罪的惩处力度”(参见2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上,全国人大常委会法制工作委员会主任李适时《关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>的说明》)。但从近5年,特别是《刑九》《解释》实施之后的两年多情况看,在贪贿犯罪定罪量刑数额标准大幅度上升的情况下,贪贿高官刑罚适用的力度则大幅度下降,至今已无一例高官因贪贿犯罪判处死刑立即执行(在这一百例贪贿案中,有一例死刑立即执行案,即内蒙古自治区原政协副主席赵黎平受贿、故意杀人、非法持有枪支、弹药、非法储存爆炸物案。最终赵黎平因犯故意杀人罪,犯罪性质、情节特别恶劣,犯罪手段特别残忍,社会危害大、影响极其恶劣,罪行极其严重,且拒不认罪,而被判处死刑立即执行的,其受贿2368万元,被判处有期徒刑15年),判处无期徒刑以上刑罚的比例已降至26%(见表5)。
 
表5 2013-2017年法院宣判的贪贿高官主刑适用情况

 
  5.财产刑特别是罚金刑的适用得到应有的重视。《刑九》颁布之前,刑法第8章对贪贿犯罪只规定了3处单位贿赂犯罪可以适用罚金。为了加大对贪贿犯罪的财产刑处罚力度,尤其是罚金刑的适用,《刑九》增设了13处罚金刑。2016年以后,罚金刑的适用比例大幅度上升。2013年至2015年,在26名被判刑的高官中有25人适用了没收财产,而2016年至2017年,在74名被判刑的高官中,有37人适用了罚金,39人适用了没收财产,5年间被判处无期徒刑以上刑罚的26名贪贿高官均适用没收个人全部财产(参见表6,2014年判决的童名谦玩忽职守案没有判处财产刑。2017年判决的陈雪枫、王珉贪腐两案,既有没收财产刑,又有罚金刑)。
 
表6 2013-2017年法院宣判的贪贿高官财产刑适用情况

 
  6.从宽处罚情节适用宽泛。这百名贪贿高官中,除中共重庆市委原书记薄熙来、湖北省政协原副主席陈柏槐不认罪外,其它98名罪犯都具有认罪悔罪情节。其中构成坦白的97人、自首的9人。虽然不构成自首,但如实供述自己罪行,主动交代办案机关尚未掌握的部分或大部分受贿事实的78人,立功的16人(重大立功的7人),犯罪未遂(部分未遂)的2人。几乎所有的贪贿高官都有主动、积极退赃的情节,其中所得赃款、赃物已全部追缴的有70人。在所有贪贿高官中,具备从重处罚情节的只有索贿(6人)和不认罪(2人)两项。而在具有索贿情节的6人中,因同时具有归案后如实供述罪行、认罪悔罪、积极退赃等从轻情节,这一从重处罚情节难以在量刑中得以体现。如薄熙来犯有受贿罪、贪污罪、滥用职权罪,虽然他有不认罪情节,但一审判决其无期徒刑,并不是因为他不认罪,而是因为其受贿数额达人民币2044万余元,一审法院“已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度,量刑适当”,二审维持原判(参见山东省高级人民法院(2013)鲁刑二终字第110号刑事裁定书)。不认罪而从重处罚的典型,当属湖北省政协原副主席陈柏槐案。检察机关指控:被告人陈柏槐2004年至2008年在担任湖北省农业厅党组书记、厅长期间,违反国家规定,徇私舞弊、滥用职权给国家造成经济损失人民币6.1亿余元;利用职务上的便利,为他人谋取利益,多次非法收受他人财物共计折合人民币283万余元。对上述指控,陈柏槐当庭翻供全部予以否认。2015年4月17日,福建省福州市中级人民法院公开宣判,认定被告人陈柏槐犯滥用职权罪,判处有期徒刑8年,犯受贿罪,判处有期徒刑12年,并处没收个人财产人民币30万元;决定执行有期徒刑17年,并处没收个人财产人民币30万元。宣判后,陈提出上诉,8月31日,福建省高院驳回上诉,维持原判。与其它贪贿高官的量刑相比,陈的刑罚明显偏重,因而也是百名贪贿高官中唯一一个因不认罪而从重处罚的案例。正因为从宽处罚情节适用宽泛,贪贿高官基本得以从轻、减轻处理,百名贪贿高官除薄、陈外,其它98名贪贿高官都是“认罪悔罪”,“当庭表示服从判决,不上诉”。[8]
 
  二、贪贿高官量刑问题评析
 
  (一)贪贿犯罪刑罚轻缓化问题
 
  《刑九》实施之后,贪贿犯罪的刑罚力度大幅度下降。如何认识这一显著变化?不少民众提出质疑。笔者认为,一方面,随着我国刑事政策的调整和刑事司法理念的更新,所有刑事案件的重刑比例已整体下降(重刑比是指判处5年以上有期徒刑到死刑的人数占全部犯罪人数的比例)。1983年“严打”开始,这一年重刑比例达到了47.39%,1996年第二次“严打”时仍达43.05%,而到2005年重刑率已经下降到17.86%,2016年更是下降到了8.01%。[9]另一方面,贪贿刑罚力度下降的背后是“重刑治贪”思维得到了一定的纠正。“在改革开放的头十年间,省部级干部落马的只有2人。第二个十年,落马的达到15 人。而2003年至2012年的最近十年,共有80余名省部级以上官员落马,年均8人以上。”[10]党的十八大以来,检察机关立案侦查和提起公诉的贪贿高官更是大幅度上升,人民法院宣判的贪贿高官人数由前五年的26人提高到近五年的100多人。贪贿犯罪惩治实践足以证明:严厉的刑罚惩罚不是治理贪贿犯罪的理想之路。贪贿犯罪作为腐败的典型表现,内生于权力的本性。当权力不能关进制度的笼子里,刑罚仅是“治标”之策。重刑化的刑罚立场,是消极治理主义下腐败治理刑法立法之特征,[11]不符合积极治理模式之下的腐败犯罪刑法治理理念,应当予以修正。
 
  2010年之前,贪贿600万元以上,大多被判死缓;2013年之后,贪贿1千万元以上,还会判无期徒刑(2013年至2014年间,共有4名高官被判处无期徒刑,其中数额在1千万以上不满2千万元有3人)。而2015年以后,则要贪贿7000万元以上才能判处无期徒刑以上刑罚(2015年至2017年间,共有15名高官因受贿罪被判处无期徒刑,其中受贿数额在亿元以上的有9人,7千万元至9千万的6人)。2016年被判处刑罚的35名原省部级及以上高官,其中1千万以上不满5千万的22人中,刑期都在11年至15年有期徒刑之间(其中11年1人,12年5人, 12年6个月4人, 13年3人,13年6个月1人,13年9个月1人,14年1人,14年6个月1人,15年5人),无一人被判处无期徒刑,而这一数额2014年之前一般在无期徒刑至死刑之间。如2010年判处的12名贪贿高官,平均贪贿数额是937万元,其中数额最大的是原广东政协主席陈绍基受贿2959万元被判外死缓,最少的是原最高法院副院长黄松有受贿390万元被判处无期徒刑。而2017年被判处无期徒刑以上的9名贪贿高官,犯罪数额在亿元以上的7人,8千万以上不满1亿的2人(安徽省原副省长杨振超受贿8084万元,广东省副省长刘志庚受贿9817万元,被判处无期徒刑)。从2016年至2017年判刑情况看,受贿数额不在7千万以上的,已不能判处无期徒刑以上刑罚;受贿数额不满亿元的已不能判处死缓。
 
  “轻刑化是社会发展的必然要求,因而也是刑法改革的方向。”[12]“刑法现代化是刑法去重刑化的过程”。[13]“综观世界各国的反贪污贿赂法,有一个明显的特征就是刑罚规定趋向于轻刑化。”[14]当代世界清廉国家或地区实行的腐败预防策略,都是“严而不厉”,即法网严密而刑罚轻缓。如丹麦、芬兰、新西兰、新加坡、加拿大、德国、澳大利亚及我国的香港、澳门地区的刑罚制度中,既没有无期徒刑,也没有设置终身监禁,更没有死刑。新加坡不仅是亚洲最清廉的国家,而且是世界上最清廉的五个国家之一,但其《预防腐败法》中对腐败犯罪规定的刑罚,一般是5年以下监禁,最高刑是7年以下监禁。所以,笔者认为,总体而言,贪贿犯罪刑罚轻缓化特点和趋势应当予以肯定,目前亟待解决的是贪贿犯罪量刑不平衡及非贪贿的经济犯罪量刑过重问题。
 
  (二)死刑立即执行的适用问题
 
  新中国成立后至今,共有4名副部级以上官员因贪贿犯罪被判处死刑立即执行。他们是江西省原副省长胡长清(2000年)、全国人大常委会原副委员长成克杰(2000年)、安徽省原副省长王怀忠(2004)、国家药监局原局长郑筱萸(2007)。2007年以后就不再有省部级以上干部因贪贿被判处死刑立即执行。十八大以后,尽管中央加大了查办腐败的力度,但仍然没有省部级以上高官被判死刑立即执行的宣判案例。2010年8月,《刑法修正案(八)(草案)》一次性取消13种非暴力经济性犯罪的死刑,其中关于是否取消贪贿犯罪死刑曾引起社会各界热议。针对质疑,9月28日,全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜专门解释强调:“全国人大常委会在刑法修正案草案的起草过程中从来没有考虑过取消贪污贿赂犯罪的死刑”。[15]在司法实践中,非省部级以上高官被判处死刑立即执行的宣判和执行个案则屡有出现(郑筱萸之后,仍有贪贿高官被执行死刑,如2007年9月山东省济南市人大常委会原主任段义和,2017年5月内蒙古自治区政协原副主席赵黎平,被执行死刑。他们虽然也犯有受贿罪,但最终都是因为犯故意杀人罪而被执行死刑的)。
 
  《刑九》不仅保留贪贿犯罪的死刑,而且还增加了终身监禁。《刑九(草案)》审议时,全国人大法律委员会指出:“有的常委委员和有关部门建议对重特大贪污受贿犯罪规定终身监禁。法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为,对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子,特别是其中本应当判处死刑的,根据慎用死刑的刑事政策,结合案件的具体情况,对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后,采取终身监禁的措施,有利于体现罪刑相适应的刑法原则,维护司法公正,防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形,符合宽严相济的刑事政策。”终身监禁,“从这个意义上说,也可以说是对死刑的一种替代性措施”。[16]笔者曾认为,这意味着今后对贪贿犯罪应当判处死刑立即执行的,将由“终身监禁”替代。[17]《刑九》施行后两年多来,已有四名贪贿罪犯被判处终身监禁(全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培、国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远、黑龙江龙煤矿业控股集团有限责任公司物资供应分公司原副总经理于铁义和天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺)。其中两名是省部级以上高官,这更证实了笔者关于死刑立即执行将由“终身监禁”替代的判断。但山西省吕梁市人民政府原副市长张中生受贿、巨额财产来源不明案的判决使死刑立即执行将由“终身监禁”替代的判断终难证成。
 
  2018年3月28日“山西省临汾市中级人民法院依法对吕梁市原副市长张中生受贿、巨额财产来源不明案一审公开宣判,对被告人张中生以受贿罪判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,以巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑八年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。”[18]张中生成为《刑九》实施以来仅因贪贿犯罪适用死刑立即执行的第一人。判决后得到了权威学者的肯定。[19]但笔者认为,临汾市中院的一审判决并非不可质疑。临汾市中院认为,“张中生受贿犯罪数额特别巨大,在18起受贿犯罪事实中,有两起受贿犯罪数额均在人民币2亿元以上,还主动向他人索取贿赂人民币8868万余元。张中生利用领导干部职权为他人谋取不当利益,严重影响了当地经济健康发展,且案发后尚有赃款人民币3亿余元未退缴,犯罪情节特别严重。张中生目无法纪,极其贪婪,在党的十八大后仍不收敛、不收手,给国家和人民利益造成特别重大损失,罪行极其严重,应予依法严惩,法庭遂作出上述判决。”[20]根据《刑九》和《解释》的规定,受贿数额已不再是适用死刑立即执行的唯一标准。张中生受贿犯罪情节特别严重,确实应当判处死刑,但其受贿犯罪行为全部都发生在经济领域,即便对当地经济有影响也仅在吕梁市和中阳县。而“2000年至2013年,被告人白恩培先后利用担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环资委副主任委员等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件,为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益,直接或者通过其妻非法收受他人财物,共计折合人民币2.4亿余元,还有巨额财产明显超过合法收入,不能说明来源。”[21]被告人白恩培的犯罪行为既有经济领域,又有买官卖官等政治领域。如云南临沧市委原书记李小平、昆明市委原书记高劲松等,为获得提拨都曾向白恩培大肆行贿,“足见白恩培对云南政治生态的破坏程度之深”。[22]天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺贪污3.42亿余元、受贿8440万余元(受贿数额全部是卖官收入)、挪用公款1.01亿余元归个人使用、单位行贿1057万元。此外,“武长顺在担任天津市公安局副局长、局长期间,滥用职权,对他人采取刑侦措施,损害他人合法权益,情节特别严重;徇私枉法,接受他人请托,包庇犯罪嫌疑人,使之未被追究刑事责任。”[23]单就犯罪数额而言,张中生受贿的数额确实高于白恩培、武长顺,但综合全案各种量刑因素,难以得出张中生案的社会危害性、人身危险性大于白恩培、武长顺案件,其判处死刑立即执行的必要性高于白恩培、武长顺。白恩培、武长顺能被判处终身监禁,张中生何以不能判处终身监禁?
 
  (三)量刑不平衡问题
 
  1.主刑适用的不平衡。97刑法将1万元、5万元和10万元作为贪污罪、受贿罪数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准。随着贪贿犯罪的日益严重,犯罪数额与主刑适用的不平衡问题十分突出。[24]《刑九》和《解释》的颁布,在一定程度上解决了原来存在的贪贿十几万与贪贿几十万、几百万,甚至几千万,量刑相近或差距不大的问题。从百名贪贿高官量刑情况看,立法的修改确实缓解了这种量刑不平衡的矛盾,但并没有根本上解决这一问题。如近3年,有5名高官因受贿罪被判处有期徒刑11年,这5名罪犯都具有相同的从宽量刑情节,而受贿数额仍有较大差距(这5名罪犯相同的量刑情节是“到案后如实供述犯罪事实,主动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实,认罪悔罪,涉案赃款赃物已全部追缴”。受贿数额分别是:祝作利854万元、余远辉881万元、隋凤富1044万元、吴天君1105万元、阳宝华1356万元)。有20名高官因受贿罪被判处有期徒刑15年,除景春华、潘逸阳有重大立功情节外,其他18罪犯都是因为具有相同的从宽量刑情节而获得从轻处罚,但这些高官受贿数额差距悬殊(这20名罪犯相同的量刑情节是“到案后如实供述犯罪事实,主动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实,认罪悔罪,涉案赃款赃物已全部或大部追缴”。受贿数额分别是:李达球1095万元、季建业1132万元、倪发科1300万元、廖少华1324万元、廖永远1339万元、李东生2198万元、赵黎平2368万元、郭有明2379万元、杨栋梁2849万元、白雪山3886万元、周本顺4001万元、艾宝俊4320万元、郭永祥4346万元、聂春玉4458万元、王永春4856万元、龚清概5352万元、邓崎琳5539万元、王阳6291万元、景春华7598万元、潘逸阳8601万元)。这一现象在判处无期徒刑、死刑缓刑二年执行的贪贿高官中也同样存在。
 
  2.财产刑适用的不平衡。《刑九》和《解释》实施以后,财产刑特别是罚金刑的适用得到了应有的重视。但对贪贿高官财产刑的适用仍呈现以下问题:(1)财产刑处罚力度较小。在罚金刑中,最低数额是20万元,最高数额是500万元;没收部分财产的,最低数额是13万元,最高数额是500万元。即便是最高罚金或没收财产500万元的,也不到犯罪数额的10%(2017年判处最高罚金500万元的是原武钢党委书记、董事长邓崎琳,其受贿金额是5539万元)。(2)罚金刑和没收财产刑选择适用标准不明确。根据《刑九》规定,贪污、受贿数额巨大、数额特别巨大,或者有其他严重情节的、有其他特别严重情节的,既可以并处罚金,也可以选择没收财产。2016年至2017年宣判的所有贪贿高官,除1件属于犯罪数额巨大外(辽宁省人大常委会原副主任郑玉焯受贿15万元,因有索贿情节,仍属于“数额巨大”范围),其他都属于犯罪数额特别巨大,这意味着对这些罪犯既可以选择并处罚金,也可以选择并处没收财产。但何种情节适用罚金?何种情节适用没收财产?立法和司法解释均无明确规定,适用标准不统一。如邓崎琳受贿案,广东省佛山市中级法院对其适用罚金500万元,而受贿数额与邓相近的中共中央台办、国务院台办原副主任龚清概,则被河南省安阳市中级法院判处没收财产500万元。在其它量刑情节基本相同的情况下,北京市委原副书记吕锡文受贿1878万元,黑龙江省人大常委会原副主任盖如垠受贿2303万元,被判处罚金200万元,而吉林省原副省长谷春立受贿4365万元,河北省委原书记周本顺受贿4001万元,则被判处没收财产200万元。何以犯罪数额如此悬殊,判处罚金或者没收财产的数额却相同。(3)判处没收财产的数额标准不明确。《解释》只相对明确了罚金刑的数额标准,而没有明确没收财产的数额标准,这必然带来审判实践中的任意性。如韩学健受贿1686万元,没收财产100万元,而杨卫泽受贿1643万元,则没收财产200万元。
 
  (四)量刑情节的适用问题
 
  1.数额与情节的关系。《刑九》亮点之一就是贪贿犯罪的定罪量刑标准由原来单纯的“数额”标准(一元标准)修改为“数额+情节”标准(二元标准)。从立法规定看,贪贿数额已不是认定贪贿犯罪情节是否严重或特别严重的唯一因素(但是《解释》采用的是“以数额评价为主,其他情节作为定罪或者法定刑升格条件”的规定方法。 这一解释是否完全符合立法原意尚需研究)。孙超然博士通过实证研究认为,“金额的标准在作为高官贪污受贿的案件中,其决定力已然失效”。[25]根据学者过勇、李松锋对1997年至2014年已经审结的2796起贪贿犯罪案件的分析,涉案在普通贪贿案件中“涉案金额对量刑起决定性作用”,但是“当级别达到正厅级以上时,涉案金额对刑事量刑的影响趋于减弱。”[26]贪贿高官涉案数额一般都是特别巨大,相对于原来的1万、5万和10万的数额标准和目前的3万、20万和300万元的起点数额标准来说,确实对其量刑已无影响。但通过对这百名贪贿高官的量刑情况分析,数额仍然是决定贪贿高官量刑轻重的决定性因素(参见表7)。表6所示:犯罪数额越大,所判处的刑罚越重。判处10年以上刑罚的,单罪的犯罪数额应在6百万元以上;判处无期徒刑的,单罪的犯罪数额应在7千万元以上;判处死缓的,单罪的犯罪数额应在亿元以上。虽然同一刑度之间,犯罪数额可能差距悬殊(如判处10年以上不满15年的,犯罪数额在6百万至8千万之间;判处无期徒刑的,犯罪数额在7千万至1.5亿之间,数额差距确实很大),但不同刑度之间,数额差距比较小(如判处5年以上不满10年的最高数额与判处10年以上不满15年的最低数额相差近百万元;判处10年以上不满15年的最高数额与判处无期徒刑的最低数额相差约千万元;判处无期徒刑的最高数额与判处死缓的最低数额相差千万元,数额差距不大)。这表明:《刑九》和《解释》实施后,数额决定刑罚轻重的现状没有实质性改变。数额以外的其他情节,虽然对量刑可能会有一定的影响,但总体而言,影响很小。如有6名贪贿高官具有索贿情节,但从量刑结果根本体现不出是从重处罚。
 
表7 2016-2017年贪贿高官量刑数额标准

 
  2.从重、从轻情节适用不平衡。在贪贿犯罪量刑中,我国长期存在着“从宽情节评价过度、从严情节评价不足”的问题,轻刑化现象严重。《刑九》和《解释》实施后,这一问题并没有得到有效解决,贪贿高官量刑更是如此。从贪贿要案查处程序看,以往大多是纪检监察部门先调查,再移交给检察机关(监察体制改革后完全由纪检监察部门先调查了)。这类案件大都认定为自首,而一旦认定自首,一般就是减轻或者免除处罚。据王林林博士对200例贪污、受贿案件的分析,贪污罪和受贿罪自首情节适用率分别为38%和55%,在具有自首情节的55例受贿案件中,适用减免刑罚功能的有52例,占所有自首情节的94.55%,其中适用减轻功能的39例,占所有自首情节的70.91%,适用免予处罚功能的13例,占比23.64%。[27]这种任意扩大自首、立功认定的做法,违背立法规定,为贪贿犯罪的轻刑化开了方便之门。鉴此,两高2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》及最高法2010年10月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对职务犯罪自首、立功成立条件作了严格限制。从司法实践看,这种限制效应在百名贪贿高官中得到了一定的体现,自首、立功的比例确实有了大幅度的下降。但新的问题是:2011年《刑法修正案(八)》又将“坦白从宽”由原来的酌定从宽情节修改为法定从宽情节,贪贿犯罪中自首、立功的比例确实下降了,但整体上从轻、减轻处罚的比例反而更高了。特别是对于贪贿犯罪中的特别从轻、减轻处罚情节,立法本意是“根据反腐败斗争的实际需要,《刑法修正案(九)》对贪污罪受贿罪从宽处罚的条件作了更为严格的限制,并单独规定一款,对犯贪污受贿罪,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免损害结果发生的,可以从宽处罚。这一规定体现了宽严相济的刑事政策,有利于教育、改造贪污受贿犯罪分子,集中惩处罪行严重的贪污受贿犯罪。”[28]胡冬阳博士的实证研究证明:“从重情节对贿赂犯罪影响较小,与没有从重情节的贿赂犯罪相比差别不明显。”[29]在百名贪贿高官中,除陈柏槐不认罪而被从重处罚外(陈柏槐滥用职权、受贿案,与其他贪贿高官的量刑相比,陈确实判得重了。但陈案2015年8月31日终审宣判时,《刑九》尚未实施。根据原立法规定,其受贿283万元,被判处有期徒刑12年;滥用职权给国家造成经济损失人民币6.1亿余元,判处有期徒刑8年,合并执行有期徒刑17年,很难说已体现从重处罚),尚未发现有其它高官因有其他从严情节而被从重处罚的。如第十二届全国政协原副主席苏荣,收受他人贿赂1.16亿余元;滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;8027万余元的财产不能说明来源。而且苏荣“身为党的高级领导干部,无视党的政治规矩,严重违反组织纪律,大肆卖官鬻爵,带坏了干部队伍,败坏了社会风气;自身严重腐败,并支持、纵容亲属利用其特殊身份擅权干政,谋取巨额非法利益,严重破坏了党内政治生活,损害了当地政治生态,性质极其严重,影响十分恶劣”。[30]苏荣有如此多的法定和酌定从重处罚情节,最终法院仍以“苏荣到案后如实供述自己的罪行,主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实;认罪悔罪,赃款赃物已全部追缴,具有法定、酌定从轻处罚情节,依法可对其从轻处罚”,而对其判处无期徒刑。[31]该从轻的从轻了,该从重的却没有从重。
 
  三、惩治贪贿高官量刑规范化的建议
 
  量刑问题不仅事关当事人的生命、自由和财产,而且让人直接感受司法是否公正。量刑失衡、量刑不公严重损害司法公信力。实现量刑规范化,确保量刑标准统一、公正,是目前我国反腐败和司法改革的重要内容。贪贿案件的量刑问题,既是我国刑事司法的难点,也是广大民众关注的热点,尤其是省部级以上高官腐败案件的量刑更是倍受关注,也容易引发争议。为了更好地规范对贪贿高官的量刑,笔者提出以下建议。
 
  (一)明确终身监禁替代死刑立即执行
 
  1.立法上保留死刑,司法上使死刑虚置。根据国际大赦组织2018年4月发布的2017年世界各国死刑判决与执行情况观察年度报告,截止2017年12月31日,在全世界近200个国家或地区中,一共已有142个国家废除死刑,即全球超过三分之二的国家已在法律或实务上废除死刑。我国是世界上唯一对经济犯罪保留死刑的国家,废除贪贿犯罪的死刑符合现代司法理念和世界立法通例。基于当下中国腐败犯罪现实和政治、民意等考量,我国难以马上从立法上直接废除死刑。在《刑法修正案(八)》已废除13个死刑罪名的基础上,《刑九》又一次性取消9个死刑罪名,但贪贿犯罪的死刑没有被废除。《刑九》和《解释》实施以来,司法实践中没有出现过省部级以上高官因贪贿被判处死刑立即执行的个案。这意味着2007年至今已愈10年没有出现高官因贪贿犯罪被判处死刑立即执行的案例,最重的也是死刑缓期2年执行。两例贪贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子白恩培、武长顺,本应当判处死刑立即执行,最后都适用终身监禁。立法上保留死刑,司法上使死刑虚置,可以为未来立法上彻底废除贪贿犯罪的死刑奠定实践基础。
 
  2.明确终身监禁替代死刑立即执行。“根据国际上的刑罚实践来看,终身监禁充当着死刑的替代角色”。[32]《刑九》通过后,本来贪贿犯罪死刑与终身监禁并行仅限于立法规定,但由于全国人大法律委员会关于终身监禁适用的解释说明存在,终身监禁将替代死刑立即执行成为学界多数人的看法,也被视为我国贪贿犯罪废除死刑的过渡措施。从社会舆论看,这种将终身监禁替代死刑立即执行的判决得到了社会各界的积极评价。如果顺势发展,学者们所期待的通过“司法先行、立法缓行”的路径实现贪贿犯罪的死刑最终废除将为期不远。但张中生案件的宣判使这种顺势发展之路受阻。如果张中生被核准死刑,将直接导致贪贿犯罪死刑与终身监禁“双酷刑并行”的局面在司法中得以确立。这种前后矛盾的做法将使我国贪贿犯罪的死刑存废之争进一步复杂化,通过司法实际废除死刑,进而从立法上废除经济性犯罪的死刑进展将受到阻碍,从而进一步加剧我国废除贪贿犯罪死刑的难度。综合全案各种量刑因素,难以得出张中生案的严重社会危害性、人身危险性会大于白恩培、武长顺案件,其判处死刑立即执行的必要性会高于白恩培、武长顺。鉴此,笔者建议山西高院或最高院将张中生受贿案由原来的死刑立即执行改判为终身监禁,并通过司法解释明确终身监禁替代死刑立即执行。
 
  (二)扩大从重处罚“情节”的适用
 
  受贿犯罪的本质和侵害的法益决定了受贿罪的责任评价体系中情节的作用一般比数额更大。但《刑九》实施以来的实践表明:一是“数额支配情节的罪刑配置关系依然存在,数额在司法适用顺序上优先于情节,情节仍未得到司法机关的足够重视。”[33]二是“从轻情节评价过度、从重情节评价不足”问题,依然严重存在,尤其是省部级以上高官贪贿案件更是表现突出,百名贪贿高官中只有陈柏槐一人体现了从重,其它都是从轻处罚。而之所以存在上述问题,主要原因是“从重处罚”情节不足。《刑九》确立了数额以外的“情节”在贪贿犯罪定罪量刑中的重要作用,《解释》又进一步明确了“其他较重情节”的各种具体表现。但《解释》罗列的这些具体表现,操作性不强,司法适用率很低。
 
  根据《解释》第1条规定,具有九种情形之一的,应当认定为具有“其他较重情节”。从反贪贿犯罪实践来看,除第九种情形(为他人谋取职务提拔、调整的)外,其他情形适用率都很低。前五种情形(贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的)发生概率本身比较小。第六种情形(造成恶劣影响或者其他严重后果的)原则、抽象,难以判断认定。第七种情形(多次索贿的),不仅要“索贿”,而且要“多次”才能“从重”,大大降低适用概率。第八种情形(为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的),往往又与《解释》第17条规定相竞合,一般不能再作为“从重”情节适用。所以,《解释》并没有解决《刑九》所规定的“非数额情节”的明确化问题。
 
  要解决贪贿犯罪数额权重过高及量刑中的“从轻情节评价过度、从重情节评价不足”问题,必须扩大“从重情节”的范围。结合我国司法实践,借鉴国外、境外的反腐败立法,应将《解释》列举的情形加以恰当修改,同时增加新的“从重处罚”情形:
 
  1.多次受贿的。只要每次受贿数额达到法定标准,受贿次数在三次以上的,就认为是“多次受贿”(我国刑法体系中,已有部分犯罪通过立法或司法解释采用了降低入罪门槛或规定了较重法定刑的方式对“多次”行为从严惩治。例如“多次抢劫”、“多次盗窃”、“多次抢夺”等)。笔者曾专门收集了2012年以后判刑的20个高官贪腐案例统计发现,“平均腐败时间跨度是14年,其中腐败跨度在10年以上的有16人,15年以上的有7人,王敏、申维辰长达22年,刘志军长达25年,最短也有7年。”[34]多次、长期实施贪贿犯罪,充分体现公职人员对国家法律的蔑视和对职务行为公正性、廉洁性的破坏,主观恶性大。
 
  2.索贿的。只要是索贿行为,索贿数额达到法定标准的,就要“从重”,不再要求“多次”。刑法第386条本身就规定“索贿的从重处罚”,并无次数限制,《解释》规定“多次索贿”才能从重,本身就违反立法旨意。
 
  3.为他人谋取不正当利益的。该从重情形不要求同时具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”要件;如果具备这一情形的,要按一罪从重处罚,而不是数罪并罚。因受贿致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的,应当按一罪从重处罚,还是数罪并罚?学界长期争议较大。为了统一认识,《解释》第17条强调规定:“除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。这一司法解释与立法不协调。根据刑法第399条第3款规定,司法工作人员受贿后徇私枉法的按一罪处罚。司法人员收受贿赂而枉法裁判是社会危害更为严重的腐败行为,立法尚且规定按一罪处罚,对其他公职人员因受贿而进行违法活动构成其他罪的,司法实务中没有理由数罪并罚。再说,“如果某一情节在认定受贿罪时已被作为定罪情节考虑过,就不能再作为认定渎职犯罪危害后果的情节、事实来使用,否则,就违反禁止重复评价的法理。”[35]此其一。其二,《解释》的规定没有实现立法目的。《解释》规定这类牵连犯要数罪并罚,旨在更严厉地惩治贪贿犯罪,但实践效果并不如此。从百名贪贿高官量刑情况看,数罪并罚的人数已占所有宣判人数的36%。6名被判处死刑立即执行和死刑缓期2年执行的,全部适用数罪并罚,21名判处无期徒刑的也有9名涉及数罪并罚,其中涉及滥用职权罪和玩忽职守罪的有16名。判处无期徒刑以上刑罚的贪贿高官,渎职犯罪的刑罚已完全被贪贿犯罪所吸收,只有极个别被判处有期徒刑的,数罪并罚才有意义。如果不数罪并罚,将渎职犯罪行为作为贪贿犯罪的从重处罚情节,不仅可以实现罪刑相适应,而且更有利于对贪贿高官从重处罚。如李春城受贿3979万元,滥用职权致使公共财产损失5.7582亿元,法院分别以受贿罪、滥用职权罪判处有期徒刑12年、2年,决定执行13年。这一数额标准,如果不数罪并罚而是将滥用职权行为作为受贿罪的从重处罚情节,即便他有自首、立功情节等从轻情节,无疑也是可以判处无期徒刑的。所以,对这类贪贿犯罪按牵连犯的通说,以“一罪从重处罚”更有利于惩治犯罪。
 
  4.拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作或者没有退清赃款、赃物的。《解释》规定的“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的”,过分强调主观态度与无法追缴的因果关系,“从重”条件十分苛刻,实践中极为罕见。只要贪贿罪犯拒不交待赃款赃物去向、拒不配合追缴工作或者客观上没有退清赃款、赃物的,就要从重处罚。
 
  5.司法人员收受贿赂的。司法公正是社会公正的最后一道防线,司法人员收受贿赂,社会危害更加严重。近10年我国已有两名原最高法院的副院长因收受巨额贿赂被判处无期徒刑,成为世界司法史上的奇闻。2018年至少又有16名法院院长被查,多人被指干预司法。[36]司法腐败损害司法的公正性和国民对法治的信赖,较之普通贿赂危害更为严重。荷兰刑法典第364条、希腊刑法典第237条、《加拿大刑法典》第119条、120条、挪威刑法典第114条等,都规定了独立的司法贿赂罪。德国刑法典也将法官和仲裁员的贿赂作为加重情节处理(《德国刑法典》第331条第1项规定:“公务员或对公务负有特别义务的人员,针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的,处3年以下自由刑或罚金刑”,第2项规定:“法官或仲裁员,以其已经实施或将要实施的裁判行为作为回报,为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的,处5年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的,亦应处罚。”根据《加拿大刑法典》第119条、120条规定,司法人员、法官、警察局长、治安官或少年法庭工作人员收受贿赂的,应判处14年以下有期徒刑,其他公职人员则处以5年以下有期徒刑)。司法人员从重处罚理所当然。
 
  6.食品安全、医疗卫生、安全生产、环境保护等涉及国计民生领域的贿赂犯罪。
 
  (三)进一步完善财产刑
 
  在数额犯中始终存在着“数额越大,刑罚差距越小”的困境,刑罚力度的有限性决定了贪贿犯罪数额越大越难以匹配公平地量刑。如何解决刑罚力度的有限性与犯罪数额增长的无限性之间的矛盾?贪贿犯罪属于贪利性犯罪,贪官之所以贪,是出于贪腐能为自己和家人带来的巨大经济利益。控制贪腐的合理方式是通过刑罚纠正潜在贪官的行为动机,贪得越多,罚得越重,贪腐的风险和成本就越高。对贪贿罪犯更多地适用财产刑,既有利于实现刑罚目的,提高刑罚效益,又有助于克服“数额越大,刑罚差距越小”的异罪同罚难题,使主刑无法体现的异罪异罚通过所附加的财产刑的不同予以一定程度的补救。
 
  1.提高财产刑的处罚力度,进一步扩大罚金刑适用范围。《刑九》实施后,明显加大了对贪贿犯罪财产刑的适用。但对省部级以上贪贿高官来说,处罚力度尚有待提高。不论是判处罚金还是没收部分财产,最高数额都是500万元,但这一数额仍不到犯罪金额的10%,贪贿金额不满5千万元,一般罚金都在100至200万元之间。刑法第52条规定,“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”。可见判处罚金的依据是犯罪情节。目前贪贿犯罪罚金数额偏低,重要原因是法院在判罚时更多地考虑犯罪分子的缴纳能力,而不是犯罪情节,更多地考虑缴纳能力,既不符合立法精神,也失却了刑罚的惩罚本意。笔者建议,提高最低罚金数额标准,即由现行的10万、20万和50万,提高到10万、40万和200万。《刑九》扩大了罚金刑的适用范围,但仍有挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等三个罪名没有规定罚金刑。2016年至2017年,共有8名省部级高官犯有巨额财产来源不明罪,2名省部级高官犯有挪用公款罪,因立法规定缺失,无法对该罪名适用罚金刑,建议尽快增补这三个罪名的罚金刑。
 
  2.明确财产刑与自由刑的比例。“根据罪刑法定原则的要求,自由刑与罚金刑之间的比例关系是必不可少的。”[37]从百名贪贿高官财产刑量刑来看,自由刑与财产刑之间的匹配关系毫无章法可循。判处10年以上15年以下有期徒刑的高官,既有判处罚金的,也有判处没收部分财产的。判处罚金(或没收财产)100万元,对应判处的有期徒刑可以是10年到15年不等;判处罚金(或没收财产)200万元,对应判处的有期徒刑也可以是11年至15年不等。根据立法精神,没收财产是重于罚金的财产刑,没收财产的数额一般来说应当高于罚金。而从百名贪贿高官判处的财产刑看,体现不出两者的差别。国家信访局原副局长许杰受贿610万,在量刑情节中有“索贿、为相关人员谋取不正当利益”的从重处罚情节,从轻量刑情节仅是“交代办案机关尚未掌握的大部分受贿事实,且认罪悔罪,案发后赃款已全部追缴”,[38]最后是判处有期徒刑13年,没收财产13万元。为了保证财产刑适用的公平性,亟待明确财产刑与自由刑的比例。
 
  3.创设新型的罚金执行制度。(1)增设罚金易科自由刑规定。罚金数额偏低的主要原因是法官裁量时,过多考虑了罚金的可执行性,以规避“执行难”问题。为了体现充分体现罚金的惩罚性,我国应当建立罚金易科自由刑制度。“罚金易科是当今世界很多国家和地区为保障罚金刑的有效执行而采取的一种切实有效的方法。……意大利、希腊、索马里、土耳其、挪威、新西兰、罗马尼亚、澳大利亚、泰国、阿根廷以及英美等许多国家刑法中都采取罚金易科自由刑制度。”[39]新加坡是世界最清廉的国家之一,它之所以治贪卓有成效,原因之一是充分运用经济手段惩治腐败。该国《预防腐败法》所规定的贪贿犯罪的监禁刑最重是7年,但它规定要并处罚金。为了保证罚金的执行,其《没收腐败、贩运毒品和其他严重犯罪所得法》(2000年修订版)第14条“适用罚金执行程序”中规定了严厉的罚金易科自由刑制度,从而保证了罚金刑的执行到位(根据该法第14条第1项规定:因未能支付第4条或者第5条规定的款额而被法院判处监禁的刑期应当根据下列情形判处:款额为2万新元以下的,处2年以下监禁;款额为2万新元以上5万新元以下的,处5年以下监禁;款额为5万新元以上10万新元以下的,处7年以下监禁;款额为10万新元以上,处10年以下监禁。第2项又明确规定:被告人因未能支付该款额而服的刑期,应当在监禁刑执行结束后开始计算)。(2)严格执行罚金延期缴纳制度。根据2012年《刑事诉讼法》规定,被判处罚金的罪犯,如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以裁定减少或者免除。2018年10月26日通过的新《刑事诉讼法》增设了罚金延期缴纳的规定。这对于保证罚金的执行,提高罚金的惩罚性,具有重要意义,各级审判机关应当充分把握立法修改的主旨,加大罚金刑的处罚力度。
 
  4.明确没收财产的数额。对于没收财产刑的存废,我国刑法学界长期有争论。[40]近年越来越多的学者赞同废除财产刑,[41]也有的学者要求废除贪贿犯罪的没收财产刑。[42]笔者也赞同废除论。[43]从立法的科学性、合理性分析,完全可以将罚金刑与没收财产刑合并为罚金刑。但没收财产刑的存废,涉及我国整个刑罚结构的调整和所有个罪财产刑的配置问题,短期内要作出立法修改难度很大,尤其难以先废除贪贿犯罪中的没收财产刑。当前突出的问题是:判处没收个人部分财产的,没收力度过小;判处没收个人全部财产的,没收个人全部财产的数额不明确。如所有判处无期徒刑以上刑罚的贪贿高官都被同时判处没收个人全部财产,但个人全部财产究竟是多少?所有裁判结论中都不明确。这不仅影响司法判决的公信力,而且影响没收财产刑的执行,消解刑罚的威慑力(如薄熙来原秘书、重庆市委原副秘书长、重庆市委办公厅原主任吴文康受贿案。2014年11月,吉林省长春市中级人民法院判决认定:1999年至2012年间,吴文康利用职务上的便利,非法收受他人财物共计折合人民币2020.3348万元,以受贿罪判处吴文康无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。根据中国裁判文书网2018年7月发布的吉林省长春市中院《吴文康没收个人全部财产结案通知书》所示,吴文康财产及亲友上缴财产共计2020.664436万元,其中2020.3348万元作为赃款依法收缴,其余3296.36元予以没收。这意味着所谓“并处没收个人全部财产”,仅没收吴文康个人财产3296.36元而已)。为了保证没收财产刑适用的公平性、公正性和权威性,必须明确没收财产刑的数额标准。首先,两高应对贪贿犯罪没收部分财产的数额标准作出相对明确的规定。从立法宗旨看,没收财产应当是比罚金更加严厉的附加刑,没收财产的数额应当大于罚金。笔者建议将贪贿犯罪没收财产的最低数额规定为100万和400万。其次,在量刑时,即在对贪贿罪犯判处没收财产时,不论是没收全部财产还是部分财产,在裁判文书中必须载明没收财产的具体财物或数额。
 
  (四)尽快出台贪贿犯罪量刑指导意见,明确量刑标准
 
  1.出台贪贿犯罪量刑指导意见。为了纠正贪贿犯罪的“轻刑化”和量刑不平衡现象,早在2006年召开的第五次全国刑事审判工作会议上,最高法就提出要抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。[44]中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2008~2012年工作规划》强调“完善法律统一适用制度,规范司法人员自由裁量权的行使”。量刑规范化是中央确定的重点司法改革项目,也是近10年来最高法着力推进的改革内容。2010年7月,最高法制定相关规定,决定从10月1日起在全国法院对15个罪名全面试行量刑规范化。2014年1月1日全国法院全面实施量刑规范化工作。2017年最高法实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》,并在全国进行第二批试点法院对危险驾驶等8个罪名进行量刑规范改革试点。但所有上述文件均不含有贪贿犯罪案件的量刑规范化的内容。这意味着这么多年过去,虽然量刑规范化取得了重大突破,但贪贿犯罪量刑规范化却没有取得任何进展。由于缺乏统一的量刑参照标准,法官自由裁量权难以得到有效控制。建议最高法尽快出台贪贿犯罪量刑指导意见,以最大程度地减少法官量刑中的“恣意性”。
 
  2.明确重刑适用标准。基于腐败的现状和民意考量,我国立法尚难以马上废除贪贿犯罪的死刑。务实的做法是:立法上保留死刑,司法上使死刑虚置。司法实践不应再考虑死刑立即执行的适用标准问题,但要进一步明确其它重刑适用标准。(1)明确终身监禁、死缓、无期徒刑适用标准。根据《刑九》规定,终身监禁刑只是刑罚的具体执行方式,而不是独立的刑种。但这种执行方式具有特殊性,被判终身监禁的贪贿罪犯,在死缓考验期内不能减刑,在无期徒刑执行期间内也不能减刑,更不能暂予监外执行,专门对其适用标准作出更加明确规定是必要的。在上述标准中首先仍是数额标准,犯罪金额是贪贿犯罪量刑中最重要的考量因素。《解释》仅规定300万元为“数额特别巨大”的标准,《刑九》实施以来省部级以上高官贪贿数额在1千万以上7千万以下的,都在15年以下,一半以上在10-13年间,7千万以下已判不了无期徒刑,判处死缓要在亿元以上。而非省部级以上高官的贪贿案件量刑数额则大大低于这个标准。有的同志认为,应当明确有期徒刑的数额上限,“受贿金额超过2000万的,无论有何种情节,应该在无期徒刑以上量刑;受贿金额超过5000万的,基准刑应该定为死刑。”[45]这一建议在现行条件下可能过于绝对、标准过低,恐难执行,但无论如何两高应尽快对终身监禁、死缓、无期徒刑的最低数额标准作出相对确定的规定,以限制法官的自由裁量权,保证普通贪贿案件与高官贪贿案件量刑上的平衡。(2)对减轻处罚作出限制解释。几乎所有贪贿高官都有从轻处罚情节,部分案件具有从轻、减轻处罚情节。在贪贿犯罪法定最高刑是无期徒刑或者死刑时,应该如何减轻处罚,现行通常理解是:本应判无期徒刑的,只有判处10年以下,才算减轻处罚;本应判处死刑的,只有判处15年以下有期徒刑,才算减轻处罚。如此理解百名贪贿高官都是从轻处罚,没有一例减轻处罚,从这个角度看确已实现了从严惩治贪贿高官的目的。这种理解和做法符合现行刑法规定,但显然违背常理。笔者建议,两高应对贪贿犯罪的减轻处罚作出限制解释:应当判处死刑的,减轻处罚是指减为无期徒刑;应当判处无期徒刑的,减轻处罚是指减为有期徒刑15年。这种限制解释具有合理性。首先,符合减轻处罚的实质含义。将死刑减为无期徒刑或将无期徒刑减为有期徒刑15年,已经超出了刑格之限度,而且正好是在法定刑之下一格判处。其次,有利于实现量刑公正。如果应当判处死刑或无期徒刑的贪贿罪犯,仅仅因为对他适用减轻处罚而判处15年以下或10年以下有期徒刑,则量刑过于悬殊,失去刑罚的公正性。(3)对特别重大损失标准作出具体规定。为了限制死刑、无期徒刑的适用,《刑九》特别强调,贪贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,才能判处无期徒刑或者死刑。但《解释》并未对“特别重大损失”的具体标准作出规定,建议增补明确。
 
  (五)建立贪贿犯罪量刑案例指导制度
 
  在我国司法案例虽然不具有英美法“遵循先例”的功能,但具有指导意义的案例能发挥明确、细化法律、司法解释的作用。我国案例指导制度中争议最大的是效力问题。[46]最高法2010年11月26日《关于案例指导工作的规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”这是最高法首次对参照指导性案例提出明确要求,也表明指导性案例对于司法人员具有事实上的约束力(最高人民检察院2015年12月9日修订的《关于案例指导工作的规定》第3条也规定:“人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据”)。 “在司法实践中,指导性案例的裁判要点既可以作为说理的依据引用,也可以作为裁判的依据引用。”[47]截止到2018年5月,最高法已连续发布了17批共计92个指导性案例,其中民事案例62个,刑事案例12个,行政案例15个。但在刑事案例中涉及到贪贿犯罪的案例仅2个,而且仅涉及定罪问题,没有涉及量刑的。贪贿犯罪法定刑幅度大,法官量刑的裁量空间也大,权力滥用的概率也高。因此,最高法应抓紧调研尽早发布贪贿犯罪量刑指导案例,为各地司法机关提供有效的量刑指导,努力实现“同案同判”,防止司法腐败。
 
  (六)建立量刑说理制度
 
  刑事裁判文书是人民法院代表国家行使刑事审判权适用法律的标志,是彰显司法公正的最终载体。裁判文书释法说理是世界通例,甚至被视为“最低限度的程序正义”的组成部分。“中国大陆之所以出现很多’同案不同判‘以及量刑不均衡的争议,很重要的原因是法官在判决书中缺乏说理。”[48]充分详实的量刑说理,是让人民群众感受公正正义的有效途径。贪贿犯罪的公正量刑,特别是省部级以上贪贿高官的定罪量刑(这类案件定罪争议不大,重要的是量刑问题),事关国家反腐大业,社会各界十分关注,其量刑的依据、标准对于全国贪贿案件都具有指导参考意义。法官通过“法定刑--基准刑--调整刑--宣告刑”的量刑过程,让广大民众了解被告人最终被判处具体刑罚的裁判理由,让被告人明白自己受到刑罚惩治的具体依据,有助于增强判决书的说服力,提升判决的公信力和权威性。遗憾的是在百名贪贿高官中,仅薄熙来、高劲松、张力军等少数案件的判决书在中国裁判文书网、北大法律信息网及两院《公报》上披露。在已公开的少数案件判决书或报道中,量刑说理过于简单,大多表述为“如实供述罪行,主动交代办案机关未掌握的部分犯罪事实,认罪悔罪,积极退赃,具有法定、酌定从轻处罚情节”。这显然难以满足当事人及公众对刑事裁判的正当性和说理性的要求。如杨鲁豫和聂春玉都不具有从重情节,从宽情节完全相同,杨受贿2327万元被判处有期徒刑14年,而聂受贿达4458万元也就判处有期徒刑15年,受贿数额悬殊,量刑仅差一年,依据何在?最高法2018年6月1日《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出,“社会关注度较高、影响较大的案件”,应当强化释法说理。同时强调:“法官行使自由裁量权处理案件时,应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则,充分论证运用自由裁量权的依据,并阐明自由裁量所考虑的相关因素。”可见,对于贪贿犯罪案件加强量刑说理,既是广大民众的要求,也是各级法院刑事法官应当履行的职责。
 
  结语
 
  贪贿犯罪案件,特别是省部级以上高官贪贿案件量刑的公正性、公平性对于惩治腐败、建设清廉国家具有重要的政治意义和法律意义。《刑九》对贪贿犯罪作了重大修改,定罪量刑标准有了明显的进步,《解释》又进一步解决了司法实践中存在的一些争议。但实践证明:贪贿犯罪量刑仍存在诸多亟待解决的理论和实践问题,尤其是量刑不均衡的问题仍然比较突出。十九大以来的一年间又有22名省部级以上高官因贪腐被纪监委立案查处。[49]这些案件又将陆续进入审判阶段,如何使这些贪贿高官案件的量刑更符合法治反腐的要求,达到从严惩治腐败的目的,是全国民众普遍关注的问题。据悉两高正积极调研抓紧制定出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》, 笔者希望本文所阐述的问题及相关建议能引起两高的重视和采纳,以期促进贪贿犯罪的量刑更加公平公正,从而进一步提升反腐败的政治效果、社会效果和法律效果。

 

【作者简介】
张兆松,浙江工业大学法学院教授。
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