为什么需要一部民法典，需要一部怎样的民法典 ——从《民法总则》说开去

【法宝引证码】 CLI.A.099914

【学科类别】民法总则
【出处】北大法律信息网首发
【写作时间】2017年
【中文关键字】法典化运动的使命；认识论基础想象；张力处理技术；法国民法典；德国民法典；私法体系观
【全文】

开篇语

第一部分《民法总则》述评

（一）《民法总则》的结构与比重

（二）进步

1、人法：监护制度改革及其不足

2、法律行为法

3、权利与权利行使的限制

（三）不足

1、人法

2、法律行为法

3、权利与权利行使的限制

第二部分为什么需要一部民法典？

（一）关于民法的两个基本判断

1、民法的本体：民法不是制定法规范的总和，而是一种具有网格状结构的意义脉络整体

2、法律决定的本来面目及其正确性边界

小结

（二）法典化运动的使命——张力处理技术的择定

三种具有代表性的张力处理技术

（三）法国民法典的奥秘

1、第1135条——合同拘束力根据与合同权利义务的渊源

2、第1583条——一种具体的关系的权利理论

（四）德国民法典的奥秘

1、“铁床+证明”——德式张力处理技术选择与康德的科学真理观及其先验认识论

2、“效力绑定论”、“一次突变论”的确立与对“三项分离原则”的否弃

（五）总结

1、为什么需要一部民法典

2、一种新的法系划分标准

3、张力处理技术对法律思维的影响：“建构问题和解决问题的方法”

第三部分需要一部怎样的民法典？

（一）德式张力处理技术的虚伪性与有害性

1、虚伪性

2、有害性

为什么“债权物权化”的主张是不可接受的

（二）中国私法理论统一性的丧失——以登记制度为例

（三）当代民法范式与一种新的私法体系观念

（四）总结

1、中国为什么需要一部民法典？

2、中国需要一部怎样的民法典？

《民法总则》今年3月15日审议通过，引起社会各界普遍关注。关注的一个重要原因在于，《民法总则》的出台意味着中国民法法典化运动已经里程过半。

客观地讲，《民法总则》的出台，无论是对普通人的日常生活，还是对司法裁判的影响都不大，即便是几处所谓的创新（诸如非法人组织、网络虚拟财产的财产权、诉讼时效完成的法律效果与适用对象、通谋虚伪表示的法律行为无效等），其实都是久已存在的共识（共同法律确信）。法院就相关问题的裁判不会因为10月1日民总生效，就出现一种突变，当然，诉讼时效的一般期间由2年改为3年，限制行为能力人的年龄标准由10岁降至8岁这样的规定除外。

既然对市民日常生活安排的影响并不大，为什么社会各界还这么关注民法典？这就涉及到对民法法典化运动的意义或者说使命的认知问题。

新华社转发了《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，但是这个《说明》恰恰跳过了最重要的部分，并未能确切地说明民法典的真正独特的价值或使命是什么，这就带来了一个很大的隐忧，如果立法者对自己行动的目的和方向缺乏正确理解的话，行为的结果就很可能不是有利于实践，相反，恰恰是有害于实践的。这也就难怪为什么方流芳老师会发出以下尖锐批评：

“中国要不要制定民法典，这根本就不是一个法律问题，而是一个政治见识问题……最为无厘头的法律‘全盘西化’就是民法典——语词、语法和结构不仅是西方的，而且是经过日本咀嚼、吞咽之后反刍出来的。”

“在已往三十多年，中国经验证明：全球最为迅速的经济增长和较为安定的社会结构不需要民法典；欧盟经验表明：19世纪留下的民法典是欧洲私法统一最大的障碍——如果德国和法国有第二次机会，没有人会选择民法典。”

“（什么是法典化？）现代意义上的法典化是按照一定分类标准和编辑方法把一个国家众多单行法汇集在一起，一个单行法和相关行政命令就是一个分类，某一类法律的增删、修订只能在一个分类中显现。法典化意味着：公民和组织应当遵循的一切规范只能纳入唯一的法典，法典之外没有法律——在此意义上，中国的法典化尚未起步。”

但是，方老师的意见是正解吗？如果是正解，历时长久，倾注了大量热情的民法典编纂最终很可能成为，在对现有民事单行法进行修订的基础上所做的一种法律汇编。如果不是正解，为什么没有人正面回应？

个人的理解是，民法典的意义不在于搞什么民法大全，特别是对于我们这样一个早就实现了立法统一的国家而言，它的意义就更不在这里。民法典所要承担的最根本或者第一重要的使命，不是要填补立法空白，也不是对现行法进行修补、完善、汇编。卡多佐说“法如旅人，随时准备翌日启程”，民事立法的空白或者不完备之处是永远都填不满的，有空白是它的常态，而非变态。

问题真正的关键在于，我们国家今天的民法正面临着一场危机。如何正确认识并解决这一危机，如何应对托马斯库恩所讲的科学革命的任务，才是民法典的真正价值所在。今天这个讲座，希望就这个问题和大家做一个研讨。

本报告分三个部分：

第一部分，《民法总则》综述；第二部分，为什么需要一部民法典；第三部分，需要一部怎样的民法典。

第一部分《民法总则》述评

（一）《民法总则》的结构与比重。

民法总则共11章，计206条。

第一章“基本规定”，计12条。第2条讲了民法的调整对象、第3至9条是民法基本原则的宣示，第10条是民法的法源。整部民法总则最棒的条文其实是第1条“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法”的规定，理由等到第三部分讲。

第二至第四章是人法（民事法律关系主体）的规定，依次为：自然人、法人、非法人组织，共计96条，占比46.6%。

第五章民事权利（权利的分型、取得方式以及权利行使的一般规定），第八章民事责任（主要是权利的保护），第九章诉讼时效（权利行使之时间上的限制）。合计48条，占比23.3%。

第六章民事法律行为，第七章代理（为他人实施的法律行为）。合计43条，占比20.8%。

人是民事法律关系的主体，权利是法律关系的内容，法律行为是引起民事法律关系变动的最重要、最经常的原因（法律事实）。三部分合计占比接近91%。由此可见，民法总则实际上可以看作是一部民事法律关系的总则。

（二）进步

民总在人法、法律行为法、广义的权利法三部分都表现出一些进步。择其要者，依次介绍如下：

1、人法

人法最大的进步不在于增设了“非法人组织”一章，在没有这个规定之前，律师事务所、法人的分支结构这些非法人团体也早就被承认具有法律人格。显著的进步表现在监护制度改革。

（1）引入“任意监护”（/“防老授权”）类型

民法通则规定的监护类型是法定监护，至于指定监护和补充监护可以看作是法定监护在一些特殊情形下的适用。民法总则此次增设了“任意监护”。

第33条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

这一规定在德国也被称为是“防老授权”，亦即现在有行为能力的人，为了预防自己将来出现行为能力欠缺的情况，以契约的形式确定将来由谁来补足自己行为能力的欠缺。它的一个基础想象是，每个人是自身利益的最佳判断者。增设这种监护类型有利于对本人意思自治的尊重，也有益于贯彻最有利于被监护人的原则。

从这个角度看，第29条“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”的规定可以看作是父母针对自己将来有可能丧失监护能力所做的事先准备，按照这样的理解，这种准备就不应该以“通过遗嘱指定”为限，应作目的性扩张解释，包括以契约的形式确定。

（2）强调对被监护人剩余行为能力的保护

虽说第35条第二款“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿”、第三款“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”的规定，其实是对第19条、22条“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”的一个重申，但强调监护人“最大程度地尊重”和“不得干涉”仍有其意义。

这个地方既然讲到行为能力和监护制度，就一并讲一讲两个相关的不足。

第一，未能纠正行为能力欠缺宣告制度与行为能力具体个案审查之间的紧张关系。

民总第24条“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”之规定来源于法、德、日诸国的禁治产宣告和准禁治产宣告制度，这种制度要求将精神病人宣告为禁治产人，将相对精神不正常者以及生活态度不良好的人（酗酒、吸毒、浪费成性）宣告为准禁治产人。一经宣告，被宣告人在任何场合一律地没有行为能力或者行为能力受到限制。但是法、德、日已相继于1968年、1992年、1999年废除了各自的禁治产宣告制度。

理由在于，像第21条“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人”，第22条“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人”这样的有关行为能力的规定，对行为人有无行为能力（主体是否适格）采取的是具体个案审查的做法，即一个成年人是否缺乏或者丧失了辨别事理的能力，要以其行为当时的实际情况为准。而行为能力宣告制度采取的则是一刀切的做法，一旦被宣告为无行为能力人，则他在任何场合都会被一律地认定为缺乏行为能力，从而就会造成对被宣告人行为能力抽象的剥夺或限制。

21条、22条和24条要处理的是同一个问题，行为人是否具有行为能力，进而关系到法律行为的效力评价。但是两者采取的认定路径却大相径庭，一个是具体的个案审查，一个是抽象地概括地认定，这就人为地制造出一种紧张关系。

法德日废除禁治产宣告制度的原因是，抽象地剥夺或限制一个人的行为能力，表面上看似关怀，实际上可能出现过犹不及的结果。因此，最终选择废除这种全面接管模式，始终坚持对行为人行为能力予以具体的个案审查的做法。这种考量值得我们参考。

第二，未能虑及老龄化社会对监护制度提出的要求。

现在的监护制度是以无行为能力人和限制行为能力人作为保护对象的，这就首先面临一个覆盖不足的问题。因为一个人辨别事理能力的缺乏，按照严重程度从高到低的顺序，依次是完全丧失、显著不足和不足，“完全丧失”又可以区别为继续性的和暂时的。像这个“不足”就尚未达到限制行为能力的标准，“不足”的状态意味着，本人仍然能够做出法律行为，但是需要有人提供建议或者监督。

对于这样的人，法国修改监护制度之后，为其设立财产管理人，他实施的财产行为需要有管理人的参与才可以有效。但是，按照我们现在这种监护制度的制度设计，就不能覆盖到这一类人。随着老龄化社会的来临，监护制度需要把为这一部分人提供帮助纳入到自己的任务范围内。

对处于现有监护制度保护范围之内的人而言，还有一个过于僵硬的问题——一旦成为被监护人，法律生活就被接管了，排除了被监护人自己决定的可能。相比较而言，不如日本法按照辨别事理能力缺乏的严重程度，区别出“监护、保佐、辅助”三种类型，其中，保佐仅适用于法律规定的重大法律行为，辅助则适用于法律规定并且需要经过被辅助人本人特别授权的重要法律行为。另外，日本法还格外注重对监护人的监督，例如监护人要处分被监护人居住用的不动产的话，需要经过家事法庭的许可才能实施。

为了适应老龄化的社会现实，通过类型的细化来扩大监护制度保护范围，同时关注对监护人的监督，在这两方面，我们都还有努力空间。

2、法律行为法

第六章、第七章体现了30年来取得的进步与共识的沉淀，例如，补充了通谋虚伪表示无效（第146条）的规定；补充了第三人实施的欺诈（第149条）与第三人实施的胁迫的规定（第150条），并且正确地强调了两者之间的区别——因为第三人实施胁迫而要求撤销的，不以对方当事人的知情为必要，理由是，受欺诈的一方实施法律行为多少还有可归责性，而受胁迫人则缺乏可归责性。

遗憾的是，没有规定默示欺诈。第149条的规定也不完善，按照DCFR2-7:208条规定，在第三人实施欺诈场合，受欺诈的一方在对方当事人“尚未基于对合同的信赖而实施一定行为”的条件下，也可以请求撤销合同，不一定非得限于“对方当事人知道或应当知道第三人实施欺诈”这一种情形。

另一个值得强调的进步发生在第171条。1999年合同法第48条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”和第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，给人的印象好像狭义无权代理与表见代理的区别就在于“相对人一方有无合理的信赖”。但实际上，表见法理的内在规定性是，（1）一方当事人对外观事实的合理信赖；和（2）对方当事人对外观事实的形成或维持具有可归责性——该外观事实的发生，要么是由该方当事人自己的行为惹起的，要么是其有条件消除该外观事实与法律真实的脱节却未尽到相应的努力。这两个要素缺一不可。所以，合同法第49条的表达是有漏洞的。现在民总第172条虽然与合同法第49条相仿，但第171条（狭义无权代理）第三款“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的规定，就凸显出“相对人的善意”并非狭义无权代理与表见代理区别的唯一指标，狭义无权代理并不排除相对人一方为善意的情形。

3、权利与权利行使的限制

（1）以立法的形式确认一般人格权的存在

一般人格权在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中已经得到确认，民总第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”以立法的形式予以确认，与第110条有关具体人格权的规定形成呼应。

（2）诉讼时效届满的法律效果及其适用范围的限制

相较于民法通则第135条、137条的规定有所进步。第192条“（1）诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”意味着诉讼时效届满的法律后果是义务人取得了时效抗辩权，而不是什么胜诉权的消灭。时效抗辩权的行使是权利人的自由，所以第193条规定“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。其实这些都早已是共同法律确信，只不过是首次以立法的形式予以确认而已。

第196条有关“下列请求权不适用诉讼时效”的规定，进步之处在于，它表明了并非所有类型的请求权均受诉讼时效的限制。不足则在于，它突出强调“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”，给人以好像以占有为公示手段的动产物权人要求返还的请求权应受诉讼时效约束的印象。在诉讼时效这里突出公示制度的考量是缺乏根据的。

（三）不足

1、人法

（1）自然人

行为能力欠缺宣告制度与监护制度的不足。

（2）法人

首先，第75条第一款规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”

民总第75条这个“享有连带债权”规定的思路和物权法第102条规定“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定是一样的。在这里，立法者未能顾及到“连带债权”与“准共有债权”在权利行使、义务履行规则上的区别。实务中，已有案例显示这样的规定会使部分设立人（债权人）遭受重大不利。

所以，我个人认为，还是应该基于对“连带债权”与“准共有债权”各自特质的准确把握，把设立人共享的债权定性为“准共有债权”，适用“不可分债权”的规则，比较科学。

“法人”这一章，更严重的问题在于第61条，因为和法律行为关系紧密，我们等一下谈。

（3）非法人组织与法人分支结构

法人的分支机构符合非法人组织的内在规定性，既然非法人组织已经单独成立一章，“第三章法人”第74条（法人分支机构）的规定，放到第四章更合适。

2、法律行为法

没有规定默示欺诈，没有规定虚伪表示所致的无效以及因为撤销所致之无效不得对抗善意第三人，不过这些都不算是什么了不起的缺陷。法律行为法部分主要有两个不足。

第一，第119条的规定在合同权利义务渊源方面留有重大缺憾。

第119条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这个规定学习的是法国民法典第1134条（“依法成立的契约，对缔结契约之人具有相当于法律的效力”），但是法民对合同拘束力根据与权利义务渊源的规定是由1134条和1135条（“契约，不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有约束力”）共同构成的，现在我们只规定第一种成分，不提第二种成分，对实践会有不良影响。在第二部分，我们会专门讲法国民法典第1135条，现在先放一下。

第二，第61条第三款的规定好像是接受了“表见代表”的主张，如果是这样的话，应该看作是一个严重的退步。

第61条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

对“越权代表”问题，合同法第50条是有规定的——“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”并且，这个规定紧接在第49条“表见代理”之后。第50条“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”与第49条“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”形成鲜明对比。

虽然存在着把合同法第50条解释为“表见代表”的说法，但这种认识是不正确的。因为，第49条与第50条遵循的是两种截然不同的法理。第49条遵循的是表见法理，体现的是在法律真实与外观事实相脱节的情况下，在经过一定条件过滤之后，为善意信赖“外观事实”之人提供保护。第50条遵循的则是“恶意之人不受保护”的法理，与“表见”完全无涉。

第50条的根据，除了有基尔克提出的“法人本质实在说”从而“代表人行为机关说”的学理上的考虑之外，最主要的考虑是当法定代表人超越法人以法人章程、股东会或董事会决议对其权限所施加的内部限制时，这种风险是分配给法人，还是分配给相对人一方更加合理的实务上的考量。考虑到分配给相对人一方，实际上无异于承认法人有“自我立法权”，所以第50条的规定是合理的。

再对比一下第49条和第50条。前者以效力待定为原则，以有效为例外，后者则正好相反。在举证责任分配上，前者应由相对人一方举证证明自己的信赖是合理的——尽到了一个理性的人在当时所能和所应尽到的注意，仍然未能发现外观事实（行为人有代理权）与法律真实（行为人缺乏代理权）二者之间的脱节；后者则要由法人一方举证证明相对人的“恶意”——明知法定代表人超越法人内控限制，或者对当时唾手可得的信息视而不见。

总之，合同法第50条的规定，不仅在法人本质、法人代表机关法律地位等法理认识上是科学的，而且在风险分配的实务考量上也是正当的。现在民总第61条（“不得对抗善意相对人”）却抛弃了合同法第50条的成熟做法，退回到表见法理的路径上，让人费解。

3、权利与权利行使的限制

主要说两点。

第一，第199条有关除斥期间的规定不理想。

首先，位置不对。除斥期间与诉讼时效是两种独立的法律制度，不应该把它放到“第十章诉讼时效”里面，这样的规定显得过于仓促、草率。

其次，第199条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间”的规定容易引人误解。虽说允许当事人自行约定除斥期间是除斥期间与诉讼时效的一个重要区别，意思自治在除斥期间领域有适用的余地，但是并不是任何除斥期间都适合交给当事人约定，或者把法律规定的除斥期间一概看作是任意性规定。第199条第一句给人的印象，好像“权利存续期间”都可以交给当事人约定。这容易给司法实践带来困扰。

第二，权利法部分最严重的不足在于它给物权和债权所下的定义。

第114条第二款对物权的定义是：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，这个规定显然是沿袭了2007年物权法第2条的规定。第118条对债权所下的定义是：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。

这两个定义性规定，将物权与债权各自的内在规定性锁定在（1）客体（是特定物抑或人的行为），和（2）权利的效力内容（是支配还是请求）这两点之上，并且（2）是由（1）所决定，更准确地说，事先规定的。

这种定义方法，或者说认识路线，是德国法系国家民法理论的一个基本主张，之所以说这样的规定是一个严重的不足，是因为这种认识已经越来越不能解释法律现实，越来越成为社会经济实践和法律实践的障碍，已经成为民法理论危机的一个主要策源地。民总未能把握住消除这一危机的时机，延宕了问题的解决。这一点是我们第二部分要重点讲解的内容。

第二部分为什么需要一部民法典？

（一）关于民法的两个基本判断

1、民法的本体：民法不是制定法规范的总和，而是一种具有网格状结构的意义脉络整体

民法与公法的一个显著区别就在于，刑法、行政法等所讲的“法”以制定法（含有权解释）为限，民法则不能遵循相同的要求。在历史上曾经有人尝试过这样做，典型是1794年《普鲁士一般邦法》，它的立法者希望制定出一部“万能的管理法”，借此取消法官造法，甚至连法律解释的机会都不给法官保留。这部法典有17000多条，对所有可能想象到的纠纷都以法条的形式提供了解决方案，但事实证明它只能属于“诗和远方”，而不属于现实。果真按照这种要求去做的话，民法将不能完成自己肩负的使命。

制定法的局限性包括：（1）不周延性；（2）滞后性；（3）立法错误，诸如合同法第51条，物权法第191条、199条，高法司法解释中“未经预售登记缔结的商品房预售合同无效”、“未经有权部门批准，以划拨方式取得的土地使用权转让合同无效”等规定；（4）制定法规范适用于个案需要解释，而这种解释经常是一种创造性的工作，比如对物权法176条所谓的“追偿权”的解释，对合同法第42条与第58条之关系的解释。

因为时间关系，这里只讲找不到制定法规范的情形。前面提到，民总只规定通谋虚伪表示法律行为无效，没有规定通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人。这是制定法的漏洞，但这是否属于民法的漏洞？

我的理解是，民法呈现出一种网格状结构，有形的线条是法律规范，由这些线条围绕而成的空间，同样也属于民法的有机组成部分。民法是由这两部分共同构成的。

大家想象一个由线条环绕而成的立方体，合同法第49条，物权法第24条、106、107条、129、158、188、189条之类的规定，是这个立方体的各条边，这些法律规范相互连接，围绕出一个空间，这样一个由边线和空间一起构成的立方体就是表见法理的意义脉络整体。（1）表见法理的内在规定性是，在法律真实与外观事实相脱节的情况下，基于对外观事实的合理信赖，而实施了法律行为的当事人，能否取得其所期待的法律效果。（2）表见法理的两个核心要求，一个是一方当事人对外观事实的合理信赖，另一个是对方当事人对外观事实的发生或维持具有可归责性。（3）表见法理的适用范围十分广泛，包括但不限于以下情形：

第一，在意思表示三要素出现欠缺时（法效意思之有无及其内容的确定属于interpretation或者misunderstanding规则要解决的问题），能否成立一项法律行为。民法课上讲过，成立一项法律行为拘束的一般途径是意思表示一致，除此之外还有一个特殊途径——依据表见法理支撑起一项法律行为的拘束。

第二，一项法律行为是否有效，典型如表见代理。

第三，受让人能否取得其所期待的物权，典型如善意取得。因为我们物权法采取登记要件主义与登记对抗主义二元并立的立场，所以，在我们国家善意取得的适用，已经不以无权处分为限。

第四，法律行为无效得否对抗善意第三人，这是指当第三人基于对在先法律行为所引发的权利变动的外观事实的合理信赖而实施法律行为时，在先法律行为的当事人不得以其法律行为无效，进而权利变动未发生的法律真实与之相对抗。通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人、因欺诈而撤销所致的无效不得对抗善意第三人等，均属于这种情形。而这些规则的价值，恰恰是在善意信赖之人未能完成善意取得的过滤要件时，才表现出来。

个人认为，像台湾地区民法典第1条“法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”当中的“法理”主要应被理解为是指前面所讲的立方体的空间部分。我们民总第10条虽然规定到“习惯”就戛然而止了，但不会带来什么问题。因为，一如制定法、习惯法，“法理”本来就同样是民法这个意义脉络整体的组成部分。所以，民总未做通谋虚伪表示之无效不得对抗善意第三人之规定，应被看作是成文法的漏洞，而不是民法的漏洞。

我们不应该在“法”与“法律”之间、“法律”与“制定法”之间划等号。1804年法国民法典颁布的时候，要求“民事法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判”，1907年瑞士民法典第1条更是明确规定“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；无习惯法时，依据自己如作为立法者所应制定之规则裁判”。这些规定不是说授权法官任意造法，实际上主要是要求法官将意义脉络整体“网格状空间”之内的共识以判决的形式呈现出来。

小结：以上有关民法本体的说明意味着，评价一部民法典制定的成功与否不应当以法条覆盖的周延程度，或者体例上的完整程度作为标准，至少不能作为主要衡量标准。

2、法律决定的本来面目及其正确性边界

民法所面对的大多数问题是两个人之间的利益冲突——利益的争夺、不利益或者风险的分配，法律决定的任务是要保护一方，舍弃另一方。所以法律决定的本来面目是在利益权衡、价值取舍的基础上形成的一种人为的决定。当接受这一点之后，马上就要面临一个麻烦：立法者或者法官的任务是要从事价值取舍，但在自由、效率、公平、团结这些重要的法律价值发生冲突时，却缺少一个大家一致认可的价值排序标准。

我们讲过，在法律行为法和物权法领域，经常要面对自由、安全（效率）、公平三驾马车竞逐优势地位的情况，这属于常态，但是当三者相竞逐时，谁排在第一位，却是仁者见仁智者见智的事情，如此一来，法律决定就会因此而具有主观性、特殊性、非必然性、可错性，缺少像数学那样的唯一正确答案。

例如甲、乙、丙三人设立一家有限责任公司，甲持有50%的股权，乙、丙合计持有50%股权。公司章程中约定除法律另有规定外，公司事务得由股东会以过半数表决通过。后来，乙、丙在股东会上要求出售公司优质核心资产，并且以过半数表决通过了股东会决议。甲认为这会摧毁公司生存基础，使公司成为一个空壳，所以起诉要求撤销该决议。对这个案件，实务部门内部意见有分歧。一种意见是，虽然公司章程有那样的约定，但是按照公司法第44条的规定，增减注册资本、变更公司形式等事项，都得过三分之二以上表决通过，出售核心资产这样的事情对公司的影响更大，按照举轻明重的解释方法，应该也需要三分之二以上通过才行。另一种意见是，第44条采取的是列举式的规定，不好做扩张解释，而且，扩张解释的话，也不利于交易安全。实务部门实际上是把这个案子看作是一个法律解释的问题。我们未尝不可以把它看作是一个意思表示解释的问题——原告认为虽然章程中有那样的规定，但是像出售核心资产这样的事情，不应包括在内；被告认为约定的很清楚，除了公司法第44条列举的事项之外，其他的当然都在章程约定的射程之内——双方当事人对同一文句分别赋予了不同的含义，一方认为是文句的射程是有限的，另一方认为是无限的。如果按照意思表示解释来处理的话，涉及到的价值冲突就包括“意思自治、安全”与“公平合理、诚信”。此时，应做如何选择？不同的人恐怕会有不同的判断。这个例子典型地反映出可争论性是法律决定的固有品质。

接下来的问题是，既然法律决定是可争论的、偶然的、特殊的，那么是否就不存在判定一个法律决定正确与否的客观标准了呢？我们提供一个正确性评价标准：法律决定的正确性建立在其所要处理的个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比之上。

如果认可这一标准的话，就又得接受一个现实，任一法律决定都不是无远弗届的，都有其正确性边界。

比如物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这个规定或者法律决定背后的实质理由构成要素是：按照物债两分理论下债权平等性和债权相对性原理，在先受让人原本是不应该具有排斥竞争之力的，但通过登记使在后受让人得以知悉之后，再以法条的形式宣告禁止其竞争，一方面对于在后受让人来说，不会给他造成有害成本，另一方面对预告登记权利人来说，交易安全获得保障，提高了效率。从而就在自由（协议约定）、安全（排斥竞争）与公平（不会给他人造成不可预测的损害）三者之间达到一种良性平衡。

　　但是，如果在后的受让人是该不动产的承租人时，还能继续坚持第20条的规定吗？不能。原因在于，在这种利益冲突关系中，加入了第20条所没有考虑到的一种新的实质理由构成要素——不动产承租人的特殊利益。并且，“承租人优先购买权”本身就是一个承租人的特殊利益优于在先买受人交易安全的法律决定。这样一来，第20条的正确性边界就显现出来了。如果还要坚持第20条的话，承租人先买权就太容易被掏空了——只要卖方与买方办理一个预告登记就可以做到了。

小结：以上两点基本判断，一个告诉我们民法不等于制定法规范的总和，另一个告诉我们法律决定归根结底是一种价值取舍的人为的决定。这两个基本判断最终带来了一个大问题：法律正确性与法律确定性之间的紧张关系。

大家要想安排自己明天的生活，就必须能够预见到自己行为的法律后果，这就体现出法律确定性的价值，也就是说法律决定得是可预见的。但是，法律正确性是以个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比作为根据的，它要求的是对具体事物自身的符合。为了满足法律正确性，罗马法上的要求是“每时每刻根据每个案件的具体情况寻求正义的实现”，这就要求“随时迁移，应物变化”，换成王阳明的话就是“是而为是，非而为非，轻重厚薄，随感随应，变动不居”。

法律确定性关乎“法律信任”，法律正确性关乎“法律信仰”，这两者一个要求“不变”，一个要求“变”，分别向着两个不同的方向发力，由此形成了一种张力。

实际上，自从亚里士多德提出“人人守法，良法之治”之后，如何化解法律正确性与确定性之间的紧张关系就成为一个近乎永恒的命题，这也是每一个追求法治国理想的国家都要面临的基本问题。不仅大陆法国家，英美法国家亦然。只不过大陆法国家是以法典的形式来求解罢了。这就引出了本报告的一个主题“法典化运动的使命”。

（二）法典化运动的使命——张力处理技术的择定

从18世纪后半期开始，在欧陆国家编纂法典成为一种风尚，到19世纪结出硕果，对后世影响最为深远的是法国民法典和德国民法典。以今天的眼光看，这场法典化运动的动因很复杂。举其要者而言，其一是表彰民族国家崛起的政治意义。伏尔泰说在当时的法国，每逢换了一个驿站，就换了一套法律。毋庸置疑，法民的颁布有统一法律的功用。其二是，巩固资产阶级革命胜利的成果，至今法国民法典的扉页上还写着拿破仑的一段话“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”德国民法典与资产阶级革命又有何关系？后面会讲到，德民灵魂的塑造者是康德，有两个人对康德的影响特别大，牛顿和卢梭。所以，不妨把德民看作是温和的资产阶级革命的成果。

除了这两点之外法典化还有没有其他的价值或使命？如果民法典的功用仅限于此的话，那么方流芳老师的判断或许能成立。但是，如果我们的眼光能够穿透政治经济事件的话，就会发现法典化其实还承担着一重更重要的，但却不容易被发现的使命——民法基因的塑造。

民法是一个不断生长的有机体，有着决定其形态和生长方向的基因。以法条以及法条之间意义的连接来塑造一国民法的基因，特别是，选择、确定一种用来协调法律正确性与法律确定性之间紧张关系的张力处理技术，以实践法治国的理想，这才是民法典真正重大的使命所在。

我把民法典的使命锁定在张力处理技术的择定之上。如是，民法典编纂成功与否，有无长久的生命力，就有了一个重要的评价指标——其所选择的张力处理技术是否科学，是否能够满足一个国家社会政治经济道德实践的需要。

概括地讲，迄今为止有三种具有代表性的张力处理技术。

1、最短命的是普鲁士一般邦法所采取的具体决疑式的张力处理技术，即制定一部万能的管理法，坚持制定法实证主义，一切惟依法律之明文。短命的原因在于，它既不能满足正确性，也不能满足确定性的需要。

2、历时最长久，最具有生命力的是法国所采取的“铅尺+讨论”的技术。

这里使用的“铅尺”，典出于亚里士多德《尼各马可伦理学》中提到的一个例子，他说莱斯伯斯岛上的工匠为了准确地丈量曲折的海岸线，使用一种具有可伸缩性的铅尺。我们借用这个例子来说明那种根据“事物自身的逻辑”而非“逻辑自身的事物”（马克思：《黑格尔法哲学批判》）来从事法律决定的思想，通俗地讲就是以“观察、权衡、思量”的方法，按照“各得其所”的要求，来达至法律决定的法律正确性。“讨论”，则源于亚里士多德《论题篇》中讲解的辩证法，在那里，辩证法意指在论争中取胜的规则、条件。当人们就法律决定发生争执时，应当通过辩论来使自己的意见获得说服力，论辩的目的是形成共同确信，这样就能够以整个法学家阶层的集体智慧来维护法律的确定性。

之所以说这种张力处理技术历史最长久，是因为它的思想源头是亚里士多德的实践哲学，并且得到了罗马法实践的检验，罗马法学家认为正义就是“各得其所”，确定性则有依赖于法学家的集体智慧。从罗马法开始，中间经过托马斯·阿奎那的经院哲学，一直到16世纪的后期经院学派，这种技术始终占据着主导地位。

到了18世纪，随着理性法思想的兴盛，这种技术已经趋于衰落，为什么1804年的法民仍然采用了这种技术？有两个因素有助于理解这一点：第一，理性自然法思想自身内部是存在着深刻的分歧的，从格劳秀斯到普芬道夫，仍旧坚持实质正义的要求，直到沃尔夫才趋于严格的形式理性。第二，法国民法典的主要起草者包塔里斯、特隆歇等四人委员会的成员，一方面都是律师、实务家出身，务实是其基本性格，另一方面这些起草者深受多马特、波蒂埃的影响，而后者则较多地秉持了后期经院学派的思想。

法民可以说是亚里士多德—托马斯思想在19世纪的绝唱。James Gordley说法国民法典起草于两个高潮期的谷底阶段——古典自然法的大幕已经落下，个人自由主义民法范式的大幕尚未开启——确是洞见。

3、作为新锐出现，为我国民法所学习、实践，在当下正遭遇严重危机的是德国民法典所采取的“铁床+证明”的张力处理技术。Gordley有关法民处于“谷底”的判断，其实也适用于德民，因为“铁床+证明”的技术是迎合个人自由主义民法范式的，而到了19世纪末，这一范式已行将退出历史舞台，本来属于潘德克顿学派的耶林的倒戈就很能说明问题。

（三）法国民法典的奥秘

熟悉民法史的人知道有所谓的传统民法三原则：“所有权绝对”、“意思自治”和“过错归责”。流行的说法是法民最早确立了这三原则，根据是这三项原则分别与法民第544条“所有权是最绝对的享用和处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外”，第1134条“依法成立的契约，对缔结契约之人具有相当于法律的效力”和1382条“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害”一一对应。

实际上这是对法典制定者的深刻误解。以上三原则是个人自由主义民法范式的标签，而在法国，直到19世纪中后期，个人自由主义民法范式才形成气候，所以，Gordley明确指出，三原则是19世纪中期以后法典评注者对法民进行削足适履般地解读所得出的结论，而不是法典制定者的思想，法典制定者所秉持的是亚里士多德—托马斯有关德性的道德哲学观念和有关事物本质的形而上学观念。

我个人认为，把握法国民法典奥秘的切入点是第1135条和第1583条。

1、第1135条——合同拘束力根据与合同权利义务的渊源

法民第1135条规定“契约，不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有约束力”。

这一规定是法国民法典受“有关德性的道德哲学观念”影响的一个直观的表现，简单地讲，它表明合同拘束力的根据以及合同权利义务的渊源并不是什么单纯的意志，而是一种“受德性指引的意志”。按《尼各马可伦理学》的说明，德性意指“中道”或者我们习惯上理解的“中庸”，也就是过度与不及的中间。这一规定的重大意义在于，“受德性指引的意志”天然地要求向社会伦理评价保持开放，这就为法律问题合乎伦理的实践的解决提供了可行性基础。

在这种合同理论中，合同的拘束力与其说建立在当事人自己的同意之上，不如说是建立在合同这一“事物自身的本质”之上，而合同“自身的本质”则被归结为其所承担的社会职能。就像对权利的理解，不能脱离“权利背后的社会目的”一样，对合同的把握，同样被要求立足于其“社会目的”——其在社会人际交往中所扮演的角色。这与后来个人自由主义民法范式所理解的那种作为个人意思自治之工具的合同，还有着一段非常明显的距离。实际上，直到意志取得了“基础规范”的地位，成为道德人格的支柱之后，当事人的自主意志才被看作是合同拘束力根据以及合同权利义务的唯一渊源。

值得注意的是，法民制定者有关合同的想象在当代再度复兴。1992年荷兰民法典第6:248条规定“（1）合同不仅具有当事人约定的法律效力，也具有根据合同的性质，基于法律、习惯或者公平合理准则产生的法律效力。（2）在特定情形下，因合同而约束当事人的规则根据公平合理准则为不可接受的，该规则不适用”。按此，有同意者未必有约束，没有同意者未必没有约束，合同的拘束力以及合同权利义务显然不再局限于“意志”一隅，社会伦理评价以及法律决定的合理的可接受性——按照法民制定者的想象，合同的社会职能——在法律思考中重新占据了重要的位置。

2、第1583条——一种具体的关系的权利理论

另一个切入点是第1583条，藉由对这一条的理解，我们能够体会到法国法所采行的权利理论的特质。与第1583条具有同一精神的还有法民第711、938和1138条，我们这里就以第1583条为样本。

这一条规定“当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立；买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付”。大家第一反应是什么？债权意思主义物权变动模式？这的确是主流学说的认识，遗憾的是，只有带着德国法的眼镜去打量法国法才会得出这样的结论。

首先要说明的是，这里所讲的“所有权”不能按照德国法的所有权定义来理解，要把它放在对物权对人权两分的理论中来加以把握。

Jus in re（对物权）与Jusin personam（对人权）的区分，可以追溯到罗马法上的对物之诉与对人之诉、对物判决与对人判决的区别。对物判决的内容是要求物本身的返还，典型如“物件返还诉”。对人判决则以金钱判罚为内容。美国法学者Calabresi和Melamed用现代的语言，将对物判决、对人判决的区别表达为“财产法则”（property rules）与“补偿法则”（liability rules）两种救济法则上的区别。财产法则支持意味着，当一项权利受到侵害时，只要还有回复原状的可能，就不允许法官以损害赔偿判决取代回复原状判决，由此可见，能够受到财产法则救济的当事人实际上取得了一种单边定价权，其所掌握的资源是否进入市场流通，以何等价格流通，由权利人自己说了算，所以美国人又说，正是财产法则的支持才使合同（市场）成为了可能。补偿法则救济则反之，侵害人或者义务人得以金钱赔偿为代价，强行取消原告原本持有的权利。

如果说财产法则救济表彰的是一种得以排斥强制交易和排斥竞争的法律地位的话，那么，补偿法则救济就意味着一种向竞争保持开放，并且不能排斥强制交易的法律地位。在法国法中，对物权概念指的正是那些能够得到财产法则救济的法律地位，对人权则是只能获得补偿法则保护的资格。由此我们可以得出第一个重要结论：对物权、对人权与财产法则、补偿法则之间是一种一一对应的关系。从这一点出发，可以把握到法国权利理论的一些关键点：

（1）权利的本质。权利在本质上被看作是一种人与人之间的应然的关系，而这种应然的、规范上的关系是以当事人得受救济法则支持为中心建构起来的。

（2）权利存在之确认与权利的结构。既然权利的存在要从救济法则的保护中才能得到确认，那么权利归根结底就是一种经由救济法则配给所表现出来的资格或者法律地位，在结构上，权利就呈现出“人——持有——一项（经由救济法则配给而得到确认的）资格”的构造。进而，

（3）权利分型标准。救济法则类型的划分就成为权利基本类型划分的基准。

以上认识还不足以把法国法的对物权对人权两分理论与德国法实行的物债两分理论区别开来，因为，所谓物权的排他效力、追及效力、优先效力，无非是说物权受到的是财产法则支持，而债权的平等性、相对性，则意味着债权只能获得补偿法则的保护。也就是说，我们同样可以在物权、债权与财产法则支持、补偿法则支持之间建立起一种一一对应的关系。如此一来，德国法上的物债两分也可以被说成是以救济法则类型的划分为标准的。问题的关键在于，法国法和德国法对救济法则配给与权利类型归属二者之间关系的把握采取了方向相反的立场，而这一点又是由它们对救济法则配给根据的不同把握所决定了的。

在法国法，救济法则配给的根据是具体争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比。这就意味着，尽管“对物权、对人权与财产法则、补偿法则之间存在着一种一一对应的关系”，但是当事人究竟可以获得哪种类型救济法则的保护，却不是从他处于哪一种权利类型中推论出来的，恰恰相反，要从个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比出发，才能确定应当为当事人提供哪一种类型的救济，在这之后，再按照救济法则类型与权利类型之间的对应关系，得出他在这个争议关系中究竟是具有一种对物权人还是对人权人的身份。这是第二个重要结论：在法国法中，救济法则配给是第一位的，只有先确定应当为当事人提供哪一种救济法则支持之后，才能反射地确定他在这个争议关系中的权利身份。这一认识具有如下重大意义：

首先，我们可以从“第二个结论”引出“第一项分离原则”，即救济法则配给与权利类型归属的适度分离。简单地讲，权利类型归属对具体个案中的救济法则配给并无事先规定作用，救济法则配给讲求的是与个案争议关系自身的特质相适应，我把这称为是“救济法则配给的关系相当性”。

其次，由“第一项分离原则”可以引申出“第二项分离原则”：标准化对物权与广义对物权的分离。为了理解上的方便，大家可以把这里说的“标准化对物权”理解成像德国法上的“物权”那样的权利。法国法同样实行“类型强制原则”（Numerus Clausus），因为财产法则支持所带来的排斥竞争、排斥强制交易的性格，对于权利人固然有利，但对于财产自由让渡来讲，却会产生不利影响。一项财产之上存在的对物权越多，后来的权利人要想自由使用受到的限制也就越多，随着一物之上对物权的累积，最终会出现无人愿意接手的局面，这相当于财产丧失了适销性，进一步讲，市场的配置资源功能归于失效。所以，在任何一个社会，都不会允许当事人任意发明对物权，都会开列出一个权利清单，由立法者基于费效比的考量，垄断地宣告哪些种类的资源利用方式是一种对物权，可以作为对物权在市场上交易。标准化对物权就是位于这个“权利清单”之列的权利，比如所有权、地役权、用益权、抵押权等。它们无论在形式上，还是在内容上，都呈现出一种标准化的特点，这种标准化的特点能够有效地降低交易成本。但是，在法国除了这种具有标准化特点的对物权，还广泛地存在着其他虽然位于清单之外，但却也能够得到财产法则支持的资格或法律地位，它们一方面符合对物权的内在规定性，另一方面又不在标准化对物权清单之内，所以只能叫“广义对物权”。

做一个简单的总结，那些为权利交易市场所预备的，由立法者逐一列举、明确宣告的，具有标准化特点的对物权，叫标准化对物权；那些不在标准化对物权清单之内，而是为了使法律问题得到合理的解决，通过法官授予当事人以财产法则救济的形式而得到确认的对物权，叫广义对物权。

“第二项分离原则”是理解法国法中所有权观念的基础。法国法也有德国法所讲的那种所有权，法民第544条所定义的就是这种所有权，我们把它叫做“标准化所有权”。但是，就像英美法一样，法国法中的所有权是以可分性和相对性为原则的，这样的话，在标准化所有权之外，还存在着其他意义上的所有权。

举例来讲，在法国法的背景下，我和你订立了一个不动产买卖合同，我购买你的不动产，合同约定直到我付清价金之时才能转移所有权。因为第1583条是一种任意性规定，既然我们的合同做了不同于第1583条的约定，我显然就不能主张自己根据第1583条的规定，在合同生效时，就取得了所有权。那么，在我付清价金之前的这段时间里，不动产的所有权就仍归你享有。但是，法国法认为，你对不动产享有的所有权是一种“解除条件下的所有权”，与此同时，我对这个不动产也有一种所有权，叫“停止条件下的所有权”，我的“停止条件下的所有权”和你的“解除条件下的所有权”是并存的。我明明只是一个合同权利人，一个债权人，为什么要承认我有一种“停止条件下的所有权”呢？实际上，主要是在以下场合，这个“停止条件下的所有权”的力量才会表现出来。第一种情况是，当你的普通债权人要求强制执行这个不动产的时候，我可以以所有权人的身份阻止。第二种情况是，当你把这个不动产又出卖给其他人的时候，如果他知道我和你之间买卖合同的存在，那么，他所取得的仅仅是你手里掌握的“解除条件下的所有权”，在我付清价金的那一刻，他的“解除条件下的所有权”归于消灭，我的“停止条件下的所有权”成为了“标准化的所有权”。

由此可见，这里所讲的“停止条件下的所有权”明显区别于第544条规定的那种“标准化意义上的所有权”，它只在一些特别的利益冲突关系中才会显现出来，给我这样一种“所有权”，实质上是在一些利益冲突关系中给我一种财产法则的救济。“停止条件下的所有权”归根结底只是一种得受财产法则保护的资格，我持有这样的资格就被看作是所有权人。但是，并不是在任何利益冲突关系中，我都能够以所有权人的面目出现，一方面，当我要求你履行债务的时候，我就还是以债权人的面目出现的；另一方面，当第二个受让人是一个对你我之间的买卖合同不知情的人的时候，我也不能主张财产法则的保护，在对他的关系中，我也只能以你的合同权利人（债权人）的身份出现。

通过这个例子，我们能够明显地感受到法国法“救济法则配给的关系相当性”——救济法则配给与具体争议关系自身相适应，和“广义对物权”——为我这个合同当事人提供财产法则支持，实际上是授予我一种广义对物权的法律地位，目的是为了使我能够获得排斥竞争、排斥强制交易之力，最终目标是使法律问题获得合理的解决。

前面已经提出了两点重要结论，通过刚才这个例子，我们还可以得出另外两个重要的结论。第三个重要结论是“当事人法律地位的共时性与复合性”。在没有付清价金之前，我的法律地位是一种“复合的法律地位”，我在不同的利益冲突关系中，要么以广义对物权人的面目出现，要么以合同债权人的面目出现，在同一时间得以同时具有两种不同的权利，究竟以哪种面目示人，要根据我所处身的利益冲突关系，简单地讲，根据我所面对的对手是谁而定。

第四个重要结论是，法国法所实行的权利理论的总特征在于，它是一种“具体的关系的权利理论”。我们可以把刚才得到的“第三点结论”以这样一种推理模型展现出来，即“实质理由构成要素——>救济法则配给——>权利之存在及其类型归属”，这意味着，法国法所实行的是一种以救济法则配给的关系相当性为核心特质的“权利方法论”；前面提到过法国法中，权利的结构是“人——持有——一项（经由救济法则配给而得到确认的）资格”，既然救济法则配给是具体的关系的，那么“资格”和权利当然也就是一种具体的关系的存在，我把这称为是以“权利存在的关系实在性”为核心特质的“权利本体论”。“救济法则配给的关系相当性”和“权利存在的关系实在性”共同支撑起一种“具体的关系的权利理论”。

“当事人法律地位的共时性与复合性”与“具体的关系的权利理论”以及“第一项分离原则”和“第二项分离原则”相互配合，最终导出了“第三项分离原则”:权利移转与利益冲突关系处理相分离原则。

为什么说法国法实行的并不是什么“债权意思主义”，因为在法国法中，标准化意义上的不动产所有权、标准化（不动产）对物权同样也要等到登记之时才能转移。但是，因为第二项分离原则的缘故，受让人在合同生效之后、登记完成之前，一方面，在相对于出让人的普通债权人、概括继受人、单纯侵害人以及知情的在后受让人（竞争者）的关系中，得以具有广义对物权人的身份；另一方面，在相对于善意第三人，也就是不知情的在后受让人的关系中，在先受让人却又只能以合同债权人的面目出现，向竞争保持开放，竞争者之间展开一场以登记为终点线的短跑竞赛，谁先到达终点，谁就成为标准化意义上的对物权人。简单地讲，标准化对物权的移转是一回事，权利交易过程中的利益冲突关系处理则是另一回事，这两件事分别由两套不同的规则单独处理，标准化对物权的移转需要登记，利益冲突关系处理则要区别第三人的身份，实际上是根据利益冲突关系自身的实质理由构成要素来确定为受让人提供何种救济法则支持。所以，只有当我们立足于法国法所实行的“具体的关系的权利理论”和“三项分离原则”时，才能准确地把握第1583条的真实含义。

以上围绕着法民第1583条的规定所展开的讨论，目的是为了说明法国法所实行的、完全异质于德国法的“具体的关系的权利理论”，按照这一理论的要求，一个人的法律地位（可以获得何种救济法则支持），不是取决于什么事先认定的权利类型归属，而是完全取向于争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比，这正是亚里士多德“有关事物本质的形而上学观点”的要求。这种权利理论最大的优点在于，因为它始终向实质理由构成要素及其权重对比保持开放，从而既能够满足法律问题合乎伦理的实践的解决的需要，又能够及时响应社会经济实践的要求。

（四）德国民法典的奥秘

德国民法典首开了民法典五编制的体例，雅科布斯说，德国民法典最显著的特色不在于设立了一个“总则编”，而在于第二编（债）与第三编（物权）之间的分立。他的评价是对的，不过，物债两分的根据却还是存在于BGB的“总则编”之中，这就是第90条“本法所称的物以有体物为限”和第194条有关请求权（“请求他人为一定行为或不为一定行为”）的定义。实际上，德国民法典第823条（违法性理论），第873、929条有关物权行为的规定，以及第985至1004条有关物权请求权的规定均奠基于此。

1、“铁床+证明”——德式张力处理技术选择与康德的科学真理观及其先验认识论

前面提到，德民采取的张力处理技术是“铁床+证明”。这里的“铁床”一词，典出于古希腊的一则神话：一个名叫普罗克鲁斯特斯的海盗有一种喜好，将抓到的人摆在一张铁床上，如果这个人比床短的话，就把他拉到和床一般长，如果他比床长的话，长的部分就砍掉。基于下面所讲的理由，德国的权利理论、法律行为理论和这张“铁床”颇为神似。

说到德式张力处理技术选择，就不能不说到康德的真理观和他的先验认识论。学术界说BGB是潘德克顿法学的产物，其实德国民法典的基因是康德哲学确定的，从康德，到萨维尼、海瑟，再到普赫塔和温德夏特，传承有序。康德不仅有“三大批判”，他还是数学家（提出了负数的概念）和天文学家（提出星云学说），同时还是一位法哲学家。

康德认为真理应当具有“普遍必然的客观有效性质”，“普遍必然”意指古今中外概莫能外。为了说明如何才能获致普遍必然的真理，他首先检讨了斯宾诺莎、莱布尼茨、沃尔夫一线的“唯理论”和培根、巴克莱、休谟的“经验论”，认为这二者皆不足取，因为唯理论不能带来新的知识，而经验论则无法摆脱主观私有、偶然性、特殊性和可错性。在做了一通批判之后，他得出一个判断，那就是普遍必然的客观有效性只能来自于“先验的认识形式”。“先验”是说不依赖于一切经验，而为一切经验所依赖，譬如时间、空间。我们也可以把它理解为那种“万物有因，惟它无因”的东西。

康德把他的先验认识论和科学真理观应用到法学领域之后，提出法学的使命应当是“使每个人获得宛如数学般精确的属于自己的一份”，实现途径则在于要发现“全部实在法和实在权利不可改变的原则”，也就是后来萨维尼所说的“基本公理”。萨维尼所讲的“几何学意义上的法典完美”实在是以康德为师。那么，如何发现这些“不可改变的原则”呢？康德再一次诉诸于“先验的认识形式”。

康德认为，权利在本质上是“我的自由行为与你的行为自由得以相互协调的条件”，同时提出，权利的概念不能直接应用到经验的对象之中，而“必须直接被应用到一个中间性的，一般的占有概念里”，这就是“理性占有”。所谓“理性占有”，实质上指涉的是我的自由和你的不自由。以“理性占有”和“外在的‘我的和你的’”（客体）作为“用来调整所有人的意志在行动上的关系的法则”，正是康德为权利科学确立的“先验的认识形式”。当权利被看作是“对一个外在对象（客体）的理性占有”时，权利理论就迎来了从对物权对人权两分转变为物债两分的拐点。

首先，在结构上，权利的构造从“我——持有——一项经由救济法则支持而得到确认的资格”被篡改为“我——理性占有——某一外在于我的对象（客体）”。

其次，当权利被看作是经由理性占有的中介而在“我”与“我的”（客体）之间建立起来的一种“特殊的法律联系”时，它就势必首先以一种主客体之间直接作用关系的形态存在，而不再是一种以救济法则配给为皈依的“关系实在性”的存在。

再次，我的自由、他人的不自由都要在对“外在对象”的关系中得到确认，权利义务都要围绕着客体展开，客体遂成为把握权利现象的出发点，进而，客体的分型也就直接成为权利类型划分的根据。

从康德所秉持的科学真理观来观察，对物权对人权两分理论所遵循的“实质理由构成要素—（决定）—>救济法则配给—（进而决定）—>权利的存在及其类型归属”的模式是远离“科学”的要求的，因为这种法律思维模式将救济法则配给建立在对个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比的“观察、权衡与思量”之上，这就无从回避经验判断的主观私有性、或然性与可错性，就无法满足“科学”之“普遍必然性”的要求。在这种情况下，康德想要实现他赋予法律科学的使命（宛如数学般精确），就面临着一项紧迫任务，他一定要想办法切断这一思维模式中前后继起的两重“决定”关系。

为了做到这一点，康德首先提出了一种全新的把握权利现象的方法，即从主客体作用关系，而不是从一项经由救济法则配给而得到确认的资格的角度来把握权利现象，由此一来，就切断了“救济法则配给”对“权利存在及其类型归属”的“决定”作用。

至于如何切断“实质理由构成要素”对“救济法则配给”的“决定”作用，康德则把它交给了客体的自然属性和“普遍的自由法则”。按照康德有关权利是主体意志对客体的自由行使的判断，主体可以对客体做什么事，是受到客体自然属性的限定的。鉴于对物权的客体“是一个有体物”，因此权利人“可以任意处理它”，而对人权的客体则是“别人去履行一种特殊行为的自由意志”，为了不与自由法则——“我的意志的自由要与其他每一个人的自由取得和谐的原则”——相抵触，所以“它的效力只能影响到某个特定的具体的个人”，要求他“履行他的承诺”，并在其违反承诺时“要求赔偿损失”（补偿法则的救济）。

虽然在康德那里，仍旧使用对物权、对人权的术语，但这两个权利概念的内涵被完完全全地重塑了。一方面，权利的效力内容（救济法则配给）被认定是由客体的自然属性所事先规定的，既然客体的自然属性被认为是救济法则配给的根据，那么“实质理由构成要素及其权重对比”当然也就没有什么用处了。另一方面，救济法则配给与权利类型归属的作用方向也被颠倒过来。过去实行的是“从当事人可以获得怎样的救济法则支持，来反射性地确定当事人的法律地位在权利体系中的类型归属”，现在则恰恰相反，要从当事人享有哪一种类型的权利出发，去直接推论出他配受到怎样的救济。

至此，一种全新的法律思维模式诞生了：“客体的自然属性—（决定）—>权利类型归属—（决定）—>救济法则配给（权利效力内容）”。具体案件中，当事人能够获得哪一种救济法则的支持，不再取决于个案争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素，而是取决于当事人的身份在权利体系中的类型归属，只有物权才配获得财产法则的保护，债权则只配得到补偿法则的救济，我把这称为是“效力绑定论”。作为对物权对人权两分理论核心内容的“救济法则配给的关系相当性”和“权利存在的关系实在性”均不复可见。客体决定着权利类型，权利类型则与救济法则的类型一一绑定，并且对救济法则配给具有事先规定作用，如此一来，只要识别出权利的客体，权利类型归属，进而救济法则配给，一切均一目了然且不可改变，“宛如数学般精确”的梦想就这样获得了它的实践工具。

到这里，我们再回顾一下为什么要把德式处理技术叫做“铁床+证明”。因为它是从前面讲的“公式”出发的，争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比对于这个“公式”来说，都是多余的，都被当做有害的、会带来偶然性的东西被裁剪掉了。法律决定者所要做的只是，识别出客体，然后按照“公式”的要求去进行逻辑推演，这是一项“证明”的工作。

2、“效力绑定论”、“一次突变论”的确立与对“三项分离原则”的否弃

物债两分也承认物权与财产法则支持、债权与补偿法则支持分别保持着一一对应的关系，但与对物权对人权两分有两点关键区别。其一，究竟是以实质理由构成要素，还是以客体的自然属性，作为救济法则配给的根据；其二，究竟是救济法则配给方案决定着权利类型归属，还是权利类型归属事先规定着救济法则配给。当德国法把救济法则配给交给权利类型归属事先规定，也就是采取了“效力绑定论”的立场之后，前面讲到的法国法所实行的第一项分离原则和第二项分离原则就都被否定了。“效力绑定论”又衍生出了“一次突变论”。

举例说明，在德国法系的国家，我和你签订了一个房屋买卖合同，购买你的房屋。我什么时候能够取得房屋所有权呢？在德国，是物权行为生效的时间，我们不实行物权行为理论，以登记时间作为不动产所有权转移的时间。理由何在？因为，按照主客体关系理论，我要想取得房屋的所有权，就得使你的房屋成为我的客体。什么时候能够做到这一点呢？仅仅有买卖合同是不够的，因为买卖合同只是使你的行为成为我的客体，我所取得的只能是一项债权。要想使你的房子成为我的客体，仅仅有意思表示是不够的，必须得有一个独立的外部事件来为我和房子之间主客体关系的建立提供正当性根据才行。在德国，物权行为就是这个独立的外部事件（登记或交付被当做是物权行为的生效要件），在我们这里，登记是这个独立的外部事件。这个外部事件成为了一道分水岭。在没有登记之前，我的身份是一个债权人，并且，在对任何人的任何关系中始终只能以债权人的面目出现。一旦登记，我的身份就发生了质的改变，取得了物权人的身份，在对任何人的任何关系中，都以物权人的面目出现。为了理解上的便利，我把登记或者动产交付的前后，受让人身份的这种突然改变称作是“一次突变论”。 BGB第823条、第985至1004条是效力绑定论的表现，第873、929条则是一次突变论的表现。

与“一次突变”相伴随的是一种“历时性的单一关系构成理论”。“历时性”是说，在权利交易过程中，受让人的身份必须要经历一场从债权人到物权人的历时性地改变。因为以客体作为权利类型划分的标准，而在一个时间，又只能有一个客体，所以受让人在同一时间，无论面对的对手是谁，始终都只能有一副面孔，要么是债权人，要么是物权人，而不可能像法国法那样同时兼具双重的或者复合的面孔，所以称为“单一关系构成理论”。

效力绑定论与一次突变论相结合的最终结果是，法国法所实行的第三项分离原则也不被承认。权利交易过程中利益冲突关系的处理要取决于受让人的身份，重要的不是对手是谁、争议关系的特点是什么，而是受让人有没有完成从债权人到物权人的身份转变。利益冲突关系的处理完全以权利移转与否为皈依，权利移转与利益冲突关系处理实际上成为了一枚硬币的两面。

（五）总结

1、为什么需要一部民法典？

编纂民法典不仅有统一立法或检视现行法的功效，更重要、更持久的考量是为了实践法治国理想，一国必须确定一种张力处理技术。

张力处理技术的择定，有的是有意为之，如德民；有的则是无意为之，虽然实践着，但却缺乏清醒的问题意识。我们属于后一种情况。民法典的编纂使我们有机会重新审视自己采行的张力处理技术是否合理，更准确地说，是否能够满足社会实践的需要。

2、法系的划分标准

在当代继续坚持以“成文法”“判例法”为标准，识别出大陆法系和英美法系两种类型的做法，越来越缺乏说服力。法源论的进化，使两者在这一方面的悬殊日渐模糊。

建议采取一种新的划分标准，即以张力处理技术为准据。就此而言，法国法与英美法更加贴近。

3、张力处理技术对法律思维的影响：“建构问题和解决问题的方法”

张力处理技术通过法条以及法条背后的法律体系所演示的对法律正确性、法律确定性各自内涵的把握以及协调两者之间紧张关系的手段、方法而得到表现。张力处理技术选择会对法律思维模式产生深远的、不易觉察的影响，这主要表现在“建构问题和解决问题的方法”的区别上。这正是为什么对同一个问题，不同法域会有不同的想象（如不同法域对合同生效后受让人法律地位的不同想象以及由此所派生的利益冲突关系处理规则的悬殊），进而有不同解决方案的最深层的根源。因此，当我们观察到这些比较法上的悬殊时，就要自觉地把这种悬殊与各法域所采行的张力处理技术及其贯彻工具（即便采取相同的张力处理技术，贯彻工具的不同也会带来影响，如英国SGA与美国UCC对动产买卖问题的
不同想象）联系起来，才不至于以自己习惯了的思维方式去裁剪比较法材料。

第三部分需要一部怎样的民法典？

（一）德式张力处理技术的虚伪性与有害性

1、虚伪性

（1）化解张力的想象与认识论路线的错误

从康德到潘德克顿学派的各位杰出代表，有着两点重要共识：

第一，都坚持法学的科学性奠基于法学的独立性——独立于社会政治经济道德的判断——之上，因为他们相信只有“普遍必然的”才是科学的，而政治经济道德的判断因人而异，显然无法做到普遍必然。

第二，都认为通过制定一部“万能管理法”来化解法律正确性与法律确定性之间的张力是不现实的，但是通过发现“全部实在法不可改变的原则”或者“权利公因式”却可以做到这一点。因为这些“原则”或者“公因式”具有“普遍必然的客观有效性质”，所以，即便立法有缺漏，只要按照“原则”或者“公因式”来裁判，其结果也就是“普遍必然”的，既然是“普遍必然”的，当然就是“唯一正确”的，既正确，又确定，法律正确性与法律确定性之间的紧张关系自然就得到了彻底的解决。

从上面两点观察，使法律决定具有像数学那样的精确性与牢固性，是德式张力处理技术选择在认识论上的要害所在。问题在于，法律决定与数学计算能相提并论吗？这就涉及到了对认识论路线的把握。在这个问题上，洪汉鼎先生的《论实践智慧》很好地解说了认识对象与认识目标对认识方法的决定作用。

单从认识对象上来说。数学一类的“纯粹科学”的认识对象是人所不能改变的、必然的、永恒的事物。惟因其认识对象本身不可变，所以数学知识才能以普遍必然为目标，以从一般到个别的逻辑推理和证明作为其认识方法。而法学的两个认识对象中没有任何一种能够符合“不可改变”和“普遍必然”的要求。第一个认识对象是人与人之间的利益冲突关系。这种冲突根源于社会实践活动中的人际关系，它是一种“可以由我们所规定”（洪汉鼎）的对象，是“一种不能不取决于人的存在”（赫菲）。因此，它是可变的、非必然的。第二个认识对象是法律决定本身。法律决定归根结底是要对一个实践问题做出决定，就像阿历克西所说的，实践问题本质上是一种“利益解释和利益权衡”，因此，法律决定也就是可争论的，它不可能脱离于人的利益、期待和诉求而存在。由这两个认识对象自身的内在规定性所决定，法学不可能以“普遍必然的客观有效性”作为真理的判准，也不应该采取数学那样的证明程序。

康德、萨维尼所要求的法学“独立性”是以否认实践问题的本质，拒绝承认法律决定的本来面目为前设的，所以本来位列潘德克顿法学的耶林明智地选择了逃离。20世纪德国法哲学的确取得了显著的进展，早已不再遵循潘德克顿法学“独立性”、“科学性”、“历史性”的三个基本要求，但是德国民法并没有能够因此而摆脱隐藏在物债两分理论背后的“先验认识形式”以及由此所派生的张力处理技术的束缚。

简单地讲，德式张力处理技术以及作为它的产物的物债两分理论和法律行为理论，自一开始所采取的就是一种以先验的客观来取代历史的实践的客观的认识路线，这种认识路线要求人的实践活动要服膺于那种与人的存在、人的实践不相干的普遍必然性，这就不仅是虚伪的，而且也是有害的。

（2）客体自然属性的事先规定作用是虚伪的

前面讲，为了获取数学那样的精确性与牢固性，康德诉诸了“先验的认识形式”，这个先验认识形式有两个关键，一个是“理性占有”，对于理性占有的来源，康德把它归结到了不可证明的“实践理性的法律公设”之上；另一个是“外在的‘我的和你的’”，也就是客体。按照康德以及后来的潘德克顿法学的设想，客体的自然属性决定着权利类型归属，进而决定着救济法则配给，只要确定了客体，就能找到权利类型归属，进而权利的效力构造、权利的保护、权利的取得方式等等就都一目了然了。

问题在于，即便客体的自然属性是先验客观的，但一项权利的客体又是如何得到确定的呢？举一个简单的例子，土地承包经营权。2007年10月1日之前，土地承包经营权是一种合同债权，按照德国法的认识，它是以发包人的行为为客体的，但是10月1日零点开始，它成为一种物权了，以土地本身为客体了。有意思的是，土地承包经营权是怎么突然就完成了客体的转换了呢？是因为客体改变了，所以才在法律性质上发生了变化，还是因为立法者判断只有给承包人物权人的待遇（财产法则支持），才能稳定承包人的收益预期，更有利于提高土地利用的社会效率，从而因为救济法则配给方案的改变（前提），才不得不认定它的客体不再是人的行为，而是土地本身（结论）了呢？

这个例子说明，权利客体的确定是救济法则配给这一法律决定的“结论”，而非法律决定的“前提”。那种认为客体的自然属性对权利类型归属，进而对救济法则配给具有事先规定作用的想法，显然是本末倒置的。

进一步说，即便我们不否认客体的自然属性会对法律决定产生影响——不论哪个法域都承认不动产与动产的划分也说明了这一点，但是客体的自然属性对法律决定的影响不是直接决定作用，更不是什么事先规定作用，而是要透过社会政治经济道德等实质理由构成要素及其权重对比，才能起作用的。英国法中，最初只有不动产属于对物权，动产只能得到对人之诉的保护，这是因为土地的归属对当时领主制的政治经济制度的维系具有支撑作用这一社会现实所决定的，而不是由土地本身不可移动的自然属性所决定的。

（3）以义务主体的特定化程度作为物权（绝对权）债权（相对权）的区别标准是虚伪的

绝对权与相对权是德国民法的原理性权利概念，用以识别绝对权与相对权的公认标准，一个是义务人的行为是否以消极的不作为为限，一个是义务主体的特定化程度，至今，学说上仍旧坚持物权是一种绝对权，因为它是以不特定多数人为义务主体的，债权则是一种相对权，因为它的义务主体是特定的。这个几乎没有任何争论的问题，本身就是一个伪命题，因为它使用的区别标准根本就是另一组概念的区别标准，它把绝对法律关系与相对法律关系的划分标准直接拿过来作为自己的区别标准了。结果就是，绝对权为相对法律关系所排斥，相对权不能见容于绝对法律关系。这种划分方法对权利现象的把握是静态的、割裂的，是以局部取代全局的。因为时间关系，不再展开。

2、有害性

对于德式张力处理技术有害于实践的一面，在这里只能做概略地举例说明。

（1）坚持以物理意义上的事物为客体，造成其权利理论与实践需求的隔膜。

德国民法典第90条将物权的客体限定在有体物之上，由此显著区别于英美法、法国法中的不动产、动产同时指向有体物和无体物的做法。实际上，将“thing”局限于“有体物”之上，是只有德国法系才采取的做法，它是一种地方性的，而非普世性的知识。在英美法所遵循的“title to the interest in a thing”的思维模式中，“thing”不仅不以有体物为限，它甚至根本就不是“title”的“object”。这么一比较的话，我们就要思考两个问题：其一，德国法为什么要把权利的客体限定在物理意义上的事物之上？其

二，这样做有何得失？

前面介绍过，第90条和第194条是德国民法典第二编、第三编分立的基石，物债两分推到最后就落在了“有体物”和“人的行为”的划分上。德国法这样规定的终极原因还是其所遵循的认识论路线，说得直白一点，康德、萨维尼要想求得“普遍必然的客观有效性”，就不得不以外在于人的对象的客观性去替换人类社会的历史的实践的客观性。以物理意义上的事物为客体——有体物作为物权的客体，人的行为作为债权的客体——不过是逻辑链条的最后一环罢了。

但是基于以下两点理由，这种做法是不能成立的。

第一，在法律上能为人所拥有和处分的其实只是一种为法律所认可，受到救济法则支持的资格或者法律地位（interest），而不是生活事实意义上的物件，这一点在共有、知识产权以及国家对无线电频谱资源享有的所有权，特别是共有人对应有份额的享有和处分上表现的特别清楚。只要我们的思考不被生活事实意义上的物所屏蔽，就可以看到，作为某种生活利益在法律世界中的载体的不是物，而是资格本身。

第二，在任何一种民事义务都是以人的行为为内容的前提下，将行为作为债权的客体，作为债权与物权的划分根据，是说不通的。我借用你的手机，拒绝归还，愿意出双倍的价钱购买，你坚持要求返还时，你是要求我为一定的行为。假如手机是我的，你和我订立了一个买卖合同，作为买方，你要求我交付手机，也是要求我为一定的行为。这两种情形都要求我为一定的行为，有什么区别？你会说，前一种情形中，你主张的是所有权，后一种情形中，主张的则是债权。如果是这样的话，答案就昭然若揭了，任何一种权利都包含对他人行为的要求，物权在正常的状态下，只要求他人予以尊重、不干涉、不破坏，但是当要求物的返还、妨害的除去时，也会指向他人积极的作为，指向他人积极的行为并不是债权区别于物权的根据，只有救济法则配给才是识别债权、物权的标准。同样是要求我移转占有，前一种情形中是因为你受到了财产法则的支持，所以才被认为主张的是物权。

上面两点理由，进一步说明了以客体自然属性上的区别作为物债两分的根据是虚伪的，这种虚伪直接引发了以下有害后果。

首先，坚持以物理意义上的事物作为权利客体的做法，与法律现实相脱离。

一个典型的表现是，它甚至无法解释债权人对债权的处分。拉伦茨为了说明这一法律现实，不得不专门发明了“第二顺位客体”的概念。这一方面给人以矫揉造作的印象，另一方面，好像暗示了一种对债权的所有权的观念。大家想，如果沿着拉伦茨的这种思路进一步走下去，物债两分是不是就危险了？因为物权就会变成对一种受到财产法则支持的资格的持有，债权则相反，这就会抛弃德民第90条和第194条，最终回到对物权对人权两分所遵循的“人——持有——一项（经由救济法则配给而得到确认的）资格”的轨道上。

其次，以物理意义上的事物为客体与社会实践需求相脱节。

英美法、法国法从“人——持有——一项资格”的角度来把握权利现象的方法，特别是“title to the interest in a thing”的观念，不仅符合法律现实，而且特别能够响应金融实践的需求。因为金融的本质就是跨越时空的价值存储与分配，为了满足这一点，需要一种在以“资格”为中心的，承认可分性和相对性的所有权观念，而不是像德国法所坚持的那种以“物”为中心，以单一性和绝对性为内在规定性的所有权概念。近年来，德国法开始承认“所有权概念的分裂”，这正是其所有权观念不得不向社会实践低头的结果。可以预见，我们国家将来对融资租赁、所有权保留买卖等法律问题的思考和处理，也一定会一步一步地脱离以“物”中心，而转向以“资格”为中心。因为适合充当价值存储与分配的载体的原本就不是物，而是资格，而资格既是可分的，也是相对的。

以客体为中心，并且坚持以物理意义上的事物作为权利客体所带来的更严重的后果是下面要讲的“效力绑定论”和“一次突变论”的弊端。

（2）“效力绑定论”使“物权法定”滋生出有害成本，与社会实践需求相抵触。

近年来，江浙地区以商铺租赁权、出租车营运资格等来设立担保以获取融资的交易实践大量涌现，据统计，仅在浙江一地，由商业银行和小贷公司开发的新型担保交易方式就多达40种以上。因为这些实践不在物权法明文认可的担保物权之列，我们可以把它们统称为“新型担保交易”。新型担保交易的蓬勃发展，从侧面反映了现有的担保物权设计不能满足小微企业融资需求的现实。随之而来的一个关键问题是，这些由市场主体自行发明的担保交易究竟能否被看作是担保物权，更具体地讲，担保权益的持有人能否对抗担保人普通债权人的强制执行，即能否将担保财产从担保人的责任财产中别除出来；担保人转让担保财产时，担保权益能否继续留存于其上；同一财产权益之上设定多重担保时，在先设立者是否具有优先效力。这个问题在学术界、实务界引起了热烈的讨论。一种观点是，因为不在物权法定的物权清单之列，这些交易仅具有合同之债的效力。另一种观点则认为从社会实益的角度考虑，应当认可其具有物权的性格。正反两种观点均围绕着“物权法定原则”展开，肯定性观点的主要思路是对物权法定之“法”做“软化解释”，这也是台湾地区民法典对其第757条进行修订时所采取的思路。

在这里提出这个问题是想请大家思考两个问题。第一，在每一个法域都采取“类型强制原则”（Numerus Clausus）的前提下，为什么只有德国法系国家会遭遇到“物权法定主义过度僵化，妨害社会发展”（台民第757条修法理由）的问题，其他法域为什么不需要承受“类型强制”的这种有害成本呢？第二，“软化解释”真的能消除这种有害成本吗？

我们先来回答第二个问题。通过对物权法定中的“法”做扩张解释并不能真正解决问题。因为，可能扩张的方向无非是“地方性法规或行政规章”、“法官习惯法”和“习惯法”。第一个方向仍旧是制定法实证主义，还是要交给立法者垄断宣告，只不过允许立法者的位阶降低而已。第二个方向尤其可疑。法官习惯法要经过一系列相同的裁判累积，形成共同法律确信之后才能存在，那么最先做出的、第一个裁判依据的是什么呢？完全是个案法官的主观确信，而不是什么法官习惯法。原本需要解决的问题是“起点”的问题，现在给出的答案——“法官习惯法”——却位于“终点”，所以沿着这个方向做出的回答是不诚实的。第三个方向，社会习惯要取得习惯法的地位，仍旧是要借助于裁判的，否则怎么会有法的效力呢，所以“社会习惯法”其实不过是“法官羞于承认自己造法”的一个借口而已，在没有经过“法官法”承认和转化之前，并不存在什么所谓的“社会习惯法”，如此一来，第三个方向也是不诚实的。

现在来回答第一个问题。英美法、法国法同样实行“类型强制”，不像有的学者所讲的好像英美法就允许当事人自由发明。英美法、法国法之所以不会遭遇德国法那样的困境，是因为在它们那里存在着前面所讲的“第二项分离原则”——标准化对物权与广义对物权的分离。标准化对物权负责处理“财产让渡自由”与“财产权益发明自由”两者之间的紧张关系，标准化对物权的存在需要立法或者法官习惯法的确认。对于标准化对物权权利清单之外，市场主体发明的新的交易类型，如果法官认定有必要为当事人提供财产法则支持的话，这时候就会出现一种新的广义对物权。当这种由具体个案裁判所认定的广义对物权获得一系列相同或相似判决的支持时，就可以通过法官习惯法的路径，成长为一种新的标准化对物权。因为标准化对物权与广义对物权之间存在着职能分工，所以也就不会发生上面讲的“不诚实”的问题。

作为总结，我们可以看到，德国法之所以在面对物权法定的弊端时，缺少妥当的应对之策，根本原因还是在于它坚持“效力绑定论”，拒绝承认第一项和第二项分离原则，进而才会面临一个无解的问题。所以，化解之道，还是要放弃“效力绑定论”，接受分离原则。当然，解决新型担保交易问题，最可取的办法是像UCC第九编和欧洲复兴开发银行《担保交易示范法》那样，从“形式主义”转向“功能主义”，在这里不再展开。

（3）“一次突变论”造成效率、公平、团结等价值目标的无谓牺牲。

德国法坚持“客体—（决定）—>权利类型归属—（决定）—>救济法则配给”，加之以物理意义上的事物而非资格作为权利直接指向的对象，权利交易过程中的受让人在同一时间只能有一个客体，由此造成，受让人在同一时间在面对任何人的任何关系中始终只能具有一种权利身份，要么是物权人，要么是债权人。我们把这种做法概括地称为“一次突变论”和“历时性的单一关系构成理论”。这种做法看似赢得了确定性的优势——不管待决案件事实关涉的是哪一种利益冲突关系，一切都只以受让人是否完成了登记或取得了占有为断，但坦率地讲，这种“确定性”是以法律决定合理性的丧失，效率、公平、团结等价值目标的牺牲为代价的。实际上，只要去观察哪些人从这种做法中得到了不适当的保护，就能够明白这一点。

受让人在权利交易过程中可能遇到的对手无非是以下几种人，第一，出让人的概括继受人；第二，出让人的普通债权人；第三，与权利交易无涉的单纯侵害人；第四，自同一出让人处再度受让，并且对在先交易知情的在后受让人；第五，对在先交易不知情的在后受让人。按照法国法和英国法，虽然“标准化对物权”的取得也要以完成登记为必要（就不动产对物权而言），但在对前四种人的关系中，受让人都可以以对物权人的身份主张排斥竞争或者排除侵害，只是在对第五种人的关系中，才不可以主张财产法则的保护，双方都以合同权利人的身份展开竞赛。按照德国法，则恰恰相反，无论面对的是哪一种类型的对手，在先受让人都只能以债权人的面目出现，接受债权平等性、相对性原则的宰制。

出让人的概括继受人问题较少争议，只要能约束出让人，自然就能约束其概括继受人。受让人得排除侵害的问题，近年来也逐渐有了共识，遗憾的是，我国侵权责任法第2条仍旧把“合同债权”排除在侵权责任的保护范围之内。接下来的两类人分歧就相当明显了。受让人为什么不可以排除出让人普通债权人强制执行的申请，不可以排斥在后受让人的竞争，哪怕他是一个知情的在后受让人？德国法的回答是因为在先受让人还没有取得物权，既然他还是一个债权人，自然就应该服从债权平等性、债权相对性原则的约束。但是，大家想一下，普通债权人难道可以指望他的债务人不处分自己的财产吗？受让人排斥普通债权人对交易标的物的查封、扣押、强制执行，对出让人的普通债权人真得会制造出不公平吗？不论受让人是否已经支付了对价，出让人的责任财产或者说资金池当中都有了标的物的等价物出现了，要么是现金，要么是应收账款债权或者其他资产，这些才是普通债权人力所能及的对象。如果交易确实存在侵害普通债权人利益的情形，他还有债权人撤销权这件武器。按照德国法那样，出让人的普通债权人可以和受让人围绕着交易标的物展开竞争，这既是不必要的，还会摧毁交易正常实现的机会——因为被查封了，合同不能得到正常的履行，受让人就要解除合同。这种做法，于公平、于效率，都说不过去。

受让人不能排斥知情的在后受让人的竞争的问题，过去的一个主要支撑是说出让人的“效率违约”，对三方当事人、对社会都会带来好处，好像是一种帕累托改进。现在这种说法受到批判，这哪里是什么帕累托改进，分明是出让人、知情的在后受让人以在先受让人的利益损失为代价，来进行一场损人利己的强制交易罢了。当然，这个问题应该进一步细化，如果在先受让人能够很方便地就找到标的物的替代物，为他提供补偿法则的救济就足够了，这个时候，是允许平等竞争的，但如果相反，在先受让人经过合理的努力仍不能找到替代物的话，在面对知情竞争者的关系中，为他提供财产法则支持，使他能够排斥在后受让人的竞争，摆脱出让人的单边违约，就是必要的，而且这样做也不会给知情的在后受让人制造什么不公平。

德国的做法，除了造成效率、公平、团结等价值目标无谓的牺牲以外，没有带来任何好处。至于所谓的确定性，其实只不过是一种机械决定论。

为什么说“债权物权化”的主张是不可接受的。

在这里，还有一个不能跳过的问题，就是所谓的“债权物权化”。

因为“效力绑定论”和“一次突变论”属于“逻辑自身的事物”，是不能满足实践的需要，或者说，它根本就是反实践的，为了不与已经形成的交易习惯形成过度的对立，在德国民法典当中，就已经开始出现了为物债两分理论所不能解释的例外现象，此后，物债两分理论进一步向社会实践妥协，由此出现了越来越多的为合同当事人提供财产法则保护的溢出现象。自杜尔凯特以来，德国学说开始把这些不能为物债两分所解释的例外现象称作是“债权物权化”或者叫“具有物权效力的债权”。近年来，这种思考方式也逐渐为我国学者所依赖。我个人认为，基于以下理由，这种主张是不能接受的。

第一，它不符合给一个事物下定义的逻辑上的要求。

我梳理了一下，所谓的“债权物权化”项下，至少囊括了四种截然不同的类型：（1）债权人要求排除单纯侵害人对其合同债权的侵害；（2）像业主公约、共有物分管契约，以及我们国家土地使用权出让合同等，这些合同对相关受让人具有拘束力，不考虑他是不是缔约当事人；（3）债权人排斥竞争的效力，典型如预告登记权利人；（4）债权人对自己债权的处分。

这四者当中，第一项、第四项原本就是任何一种财产权自身应当具有的效力，只不过原来被义务主体特定化程度的标准或者债权以人的行为为客体的标准，人为地裁剪掉了，现在所做的只不过是恢复债权本来的面目，这种拨乱反正只能说明原来的“债权属于相对权”、“债权人只能要求特定人为一定的行为”的认识是多么地不正确。第二项属于合同拘束力的扩张，这是从合同所承担的职能出发，对法律行为拘束力根据进行重新解释的结果。第三项是赋予合同当事人以财产法则支持的结果，在这里，合同当事人实际上取得了一种广义对物权，同时具有了合同权利人和广义对物权人的双重面目。

由此看来，上述四种类型根本就没有一个统一的内在规定性，我们可以用不同的名称来指称同一个事物，但是怎么能够用一个名称来指称四种不同的事物呢？

第二，讳疾忌医。没有解决问题，而只是隐藏问题。

前面罗列了三种有害性的表现，这些有害性归根结底都来源于德式张力处理技术所遵循的认识论路线，具体地说，无论其所实行的把握权利现象的方法，还是其对权利结构、救济法则配给根据、救济法则配给与权利类型归属二者之间作用关系的把握，都是反实践的。要解决这些有害性，唯一的正途就是在认真检讨这种认识论路线的基础上，肃清其影响，重构一种向人类社会的历史的实践保持开放的新的权利理论。

“债权物权化”则以继续坚持物债两分理论为底色、为基本预设，先验认识论的基因完整地保留下来，只有在实在不能抵挡之处，才以一种打补丁的方式做出局部的妥协。它对真正的问题既没有能力，也从未打算做出真正的检讨，德式张力处理技术的虚伪性、有害性只不过是被暂时地、局部地包裹、隐藏起来。就像前面所讲的新型担保交易问题领域中持反对立场的意见所演示的那样，在对每一个新问题的解决过程中，它都会冒出来继续干扰。

第三，将致法律确定性的损害。

“债权物权化”对法律确定性的伤害，有两个来源。

一个来源是，“债权物权化”的现象越来越多，意味着物债两分理论支配的领地越来越小，一方面是实践客观性的胜利，另一方面是以先验客观性为旨趣的定理、公因式的抵制，这是两种基因之间的战斗，这种局面的出现意味着民法已经丧失了统一的基础理论。没有统一的私法原理，法律决定的可预见性就会被削弱、牺牲。

另一个来源是，“债权物权化”虽然在原理上有问题，但是它会带来法律决定合理性的增强，这就会使那些勇于创新的法官受到鼓励，当他们认为按照物债两分来判决将会得出不合理结果的时候，就会以“债权物权化”作为信心来源，做出一个出人意料的判决。大家有兴趣的话，可以去看一看北京市三中院“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”的判决。这个案件原本不用假托“事实物权”，用原告作为继承人的概括继受人应当继续履行继承人的合同义务，一样可以得到合理的结果。这个判决从实质结果上看可以赞同，但从无谓的体系碰撞、牺牲可预见性的角度讲，是不合适的。之所以会出现这样的裁判行为，“债权物权化”缺乏统一的内在规定性是脱不开干系的。

（二）中国私法理论统一性的丧失——以登记制度为例

前面讲，“债权物权化”现象的大量出现，暗示着德国法系的私法已经丧失了统一的理论基础，私法理论统一性的丧失在我们国家达到了一个新高度，或者说烈度。

从外部体系架构上看，我们显然忠实于德国的物债两分理论。如果说过去还缺乏像BGB第90条、第194条那样的规定的话，那么现在的《民法总则》第114条、第118条有关物权、债权的定义已经补上了这个“漏洞”。但是，如果审查具体制度内容，特别是最高法的司法解释的话，就会发现一种我称之为“两只脚”的现象，一只脚还踩在物债两分的窠臼里，另一只脚已经迫不及待地迈向未知的方向了。这一点在登记制度上表现得特别充分。

我们国家现在有三种截然不同的登记制度，背后各有一套自己的原理。

第一种类型是，物权法第9条、第14、23、139、187、226条等规定的登记要件主义。这种登记制度类型严格地执行效力绑定论与一次突变论的要求，合同只能在出让人与受让人之间建立起一种债的关系，没有登记，受让人在对任何人的任何关系中，始终只具有债权人的面目。

第二种类型是，物权法第24条、第127、129、158、188、189条规定的登记对抗主义。严格地讲，登记对抗主义仍旧执行效力绑定论和一次突变论，但它又有两个不同于登记要件主义的特点。

首先，虽然仍旧采取效力绑定、一次突变，但是登记对抗主义因为把物权变动的时点提前到合同生效之时，从而在客观上达到了一种区别对待的效果，即自合同生效之时起，受让人在面对出让人的普通债权人、知情竞争者的关系中，已经可以获得财产法则的保护。不过这显然有别于法国法，因为在法国法当中，直到登记之时，标准化对物权才能移转，我们这里合同一生效，物权变动就完成了，善意的在后受让人要依靠表见法理才能推翻在先受让人已经取得的物权。所以，我们才是真正意义上的“债权意思主义”，法国法则不是。

其次，虽然登记对抗主义服从于物债两分理论的两点核心要求，但是它确实实现了一种突破。在物债两分理论中，无论是债权行为，还是物权行为，都是只能具有单一效力的，要么是引起债之关系的建立，要么是实现物权变动。而在登记对抗主义这里，合同同时具有双重效力，在建立起债的关系的同时，还能够直接引发物权变动。这一点构成了对物债两分理论的突破。

也正是这一突破，使得物权法出现了内部冲突。同样是抵押合同，为什么船舶、飞机的抵押合同一经生效，债权人就能够取得抵押权（第188条），而房屋抵押合同的生效却只能建立起合同之债，要想取得房屋抵押权非得登记不可（第187条）。这无论是从价值上，还是从逻辑上，都是说不通的。所以，我们物权法同时规定登记要件主义与登记对抗主义是没有道理的，肯定了一个，就得否定另一个，二者根本就不应该是一种并立的关系。

第三种类型是高法司法解释所确立的，诸如《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第10条等。我们就仅以买卖合同解释第10条为例。

这一条为了解决船舶、航空器、机动车等特殊动产一物多卖情形下受让人之间的利益竞争关系，设计了一套具有层次递进关系的竞争决胜指标，按照效力位阶从高到低排列，依次是，谁先受领交付，谁先办理登记，谁的合同生效在先。

我们先来说说它的不足。这一规定采纳了以交付作为特殊动产所有权转移要件的学说观点，第10条的第一项和第四项说的就是这一点。这是不对的，我在课上归纳了四点理由：逻辑错误；体系错误；结果错误；目的背反。单就结果而言，这一条是用来解释物权法第24条的，第24条规定“未经登记不得对抗善意第三人”，但是按照解释的规定会得出“未经登记亦得对抗善意第三人”和“虽经登记不得对抗恶意第三人”的结果来，你要解释第24条，解释的结果却是完全推翻了第24条，这是说不过去的。现在的物权法解释

（一），在相关问题上，继续沿袭了这一错误。

但是这个规定不是一无是处，它和前面提到的其他同类司法解释的规定一样，都取得了特别重大的进步，这就是，它从根本上突破了效力绑定论和一次突变论，开始接纳像法国法那样的“共时性的复合关系构成理论”。

首先，与登记对抗主义相反，它接受或者说继续坚持以登记或者交付作为物权变动的时点。但是，与此同时，它又区别于登记要件主义，因为它赋予尚未登记或受领交付的受让人以排斥竞争的法律地位。这就意味着，受让人在同一时间得以具有合同权利人与广义对物权人的双重面目，究竟以哪一种面目出现，要看他面对的对手是谁。进一步展开的话，这是一种向我们前面介绍的“三项分离原则”开放的立场。如此一来，登记或交付就仅仅用来决定物权（标准化对物权）的移转或者设立，至于权利交易过程中的利益冲突关系的处理，则不以物权归属为断。这就完全不是物债两分理论所能够解释的了。

总结一下，第一种和第二种登记制度类型表现出立法体系内部的冲突，第三种类型则表现出立法例与司法解释之间的冲突，归根结底，是权利理论之间的冲突。私法原理哪还有什么统一性可言。

（三）当代民法范式与一种新的私法体系观念

德国民法典所采取的“铁床+证明”式的张力处理技术以及物债两分理论是个人自由主义民法范式的产物。个人自由主义显然不仅仅是德国的，1870至1920年代的美国，以及19世纪中叶至20世纪上半叶的法国，也都相继进入这一范式。这一范式高度强调法律确定性，“意志权力理论”、法律形式主义与司法当局的消极保守是其共同的外部表现。法国法还格外地受到了物债两分理论的影响，在这一阶段，其学说开始倾向于按照物债两分的模式来重新阐释其对物权对人权两分的理论，这一痕迹至今在其教科书中仍然可见。但是，20世纪上半叶，个人自由主义民法范式在世界范围内已然衰微，按照哈贝马斯的说法，随着民法实质化运动的兴起，当代民法已经进入到了一种“福利国家范式”。这里就有一个疑问，如果说民法已经完成了范式转换，为什么作为上一个范式之代表的物债两分理论仍旧得到保留？特别是，像我们这样一个原本应该具有后发优势的国家，为什么还要在民法总则中突出地强调客体的中心地位（民总第114、118条）？

我想这个问题一方面与路径依赖有关，更重要的则是因为我们长期以来缺乏张力处理技术问题意识，特别是，对张力处理技术作用机制的不了解导致了我们缺乏应有的自觉性。我们过去习惯于把法律体系理解为是制定法规范体系，后来虽然接受了拉伦茨所谓的“外部体系”与“内部体系”的划分方法，但这种法律体系观念仍太过逼仄，局限了我们对私法运作原理做整体的把握。所以，有必要提出一种新的私法体系观念或者模型，以方便我们洞察问题之所在。

为了描述民法的范式，突出张力处理技术选择对私法整体运作的影响，我认为可以提出一种新的私法体系模型：基础想象——张力处理技术选择——贯彻工具——（具体问题领域所执行的）法律原则——规范集群。这个“体系”由五种成分构成，具有前后继起的关系，前者决定后者，后者的实践活动又反作用于前者，是一种双向的互动关系。

1、基础想象

张力处理技术的择定不是任意的，它是一系列基础想象的必然产物。其中关于人的形象的想象、关于个人与社会、国家之一般关系的想象以及何谓真理、如何达至真理的认识论的基础想象尤为关键。

个人自由主义民法范式对人的形象的想象是，意志自由是道德人格的支柱，人是一种孤立的、理性的、精明的、以谋求自身利益最大化为目的存在。人与人之间的关系是一种契约与竞争的关系。个人与国家之间是严格对立的，为了防范公权力的膨胀，对社会关系应作公域（政治国家）与私域（市民社会）的划分，国家以维护个人自由为最高使命。只有具有普遍必然性的知识才可谓是真理，客观性只能是独立于主体之外的客体自身的客观性。

当代民法在这三个基础想象上，均发生了重大改变。人的社会性本质重新得到了强调。人不应当是一种理性的经济动物，而应当是一种位于社会关系网络中的历史的存在，人与人之间应当是一种兄弟伦理关系。吉登斯所谓的“理想的社会形态不再是社会与国家之间的彼此隔绝，而是竞争的市场、富有活力的公民社会和有效的政府”以及“重要的不是在市场和政府之间划定明确的界限，而是问题的公共解决”的思想受到支持。实践哲学正确地强调社会科学的真理观应当与自然科学保持距离，亚里士多德的“实践智慧”（phronesis）焕发出新的生命力，有的法哲学家（Smits）甚至直截了当地提出应当以“实事求是”作为获得真理的基础性方法，人们不再排斥特殊性，而是希望立足于特殊性去阐发一般性（牟宗三）。

2、张力处理技术选择

当以上三种基础想象发生如此巨大的改观之后，人们对法律正确性与法律确定性内涵的把握随之转变，通过“宛如数学般的精确性”去消解正确性与确定性之间紧张关系的想法，进一步讲，企图以客体的客观性来替换社会实践的客观性的思想失去了说服力。虽然在具体方案上还存在着分歧，但当代法学在张力处理技术问题上已经显露出足够多的共识。

首先，都要求直面法律决定利益权衡、价值取舍的本来面目，要求承认法律决定的可争论性，承认法学所对实践所肩负的义务。

其次，法律正确性被理解为法律决定的“关系相当性”。无论是在荷兰的海玛、斯密茨，美国的卢埃林、萨默思，还是在法国的盖斯丹，德国的施瓦布、维亚克尔以及北欧国家学者的著述中，我们都可以看到对“情境”（situation）的强调，从这些突出“情境敏感性”或者“情境相当性”的论述中，可以清晰地观察到当代民法范式对社会关系自身之历史的、实践的要求的重视。进一步讲，法律正确性既不是对制定法规范，也不是对“先验认识形式”，而是对具体争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比的符合。

再次，当法律正确性的判定标准重新回到“各得其所”，更准确地说，“实事求是”的轨道上之后，已经没有人能够指望依靠“证明”或者单纯的“形式理性”的途径来获得法律确定性。亚里士多德的论题术和辩证法再度获得关注，从费韦格到哈贝马斯、阿历克西，路标都重新指向了“讨论”和“集体智慧”。施瓦布所讲的“一个人对于一场个人冲突的价值评判一开始总是主观的，带有个人色彩的，只有通过在法院、学术界和社会的交流沟通中对价值评判观点和价值评判结果所取得的一致，才能使之变得客观”具有很强的代表性。

3、贯彻工具

张力处理技术择定之后，需要有与之配套的贯彻工具来执行它的要求，这主要包括法源论、权利理论、合同理论以及法律解释理论等。

正如以“救济法则配给的关系相当性”和“权利存在的关系实在性”为支柱的“具体的关系的权利理论”以及建基于“受德性指引的意志”之上的合同理论是“铅尺+讨论”的张力处理技术的贯彻工具一样，建立在“客体自然属性的事先规定作用”基础之上的物债两分理论和仅承认意思自治的一面而忽略其所承担的社会职能的法律行为理论则是践行“铁床+证明”这一张力处理技术的工具。

在当代，随着亚里士多德—托马斯有关事物本质的形而上学观念以及有关德性的道德哲学观念重新彰显出其生命力，我们可以看到德式权利理论与法律行为理论陷入危机，“具体的关系的权利理论”和“受德性指引的意志”的合同理论则呈现出全面复兴的势头，这实在是法律实践自觉或不自觉地对不同张力处理技术进行评判之后所得出的结果。

4，法律原则

上述“贯彻工具”应用于具体问题领域之后，会形成一系列稳定的指导观点，进而以法律原则的形式表现出来。法国法中的“三项分离原则”、“所有权的可分性与相对性”、“合同不仅具有当事人自己约定的内容，还具有与其性质相适应的内容”，德国法中的“效力绑定”、“一次突变”和“法律行为的单一效力构造”，都是上述权利理论、合同或法律行为理论与具体法律决定之间的中介。

当代民法致力于使法律问题获得合乎伦理的实践的解决。就像前面在总结我国三种不同类型的登记制度时所看到的，随着个案争议关系自身内含的社会政治经济道德等实质理由构成要素及其相互之间的权重对比重返法律思考的中心位置，“效力绑定”、“一次突变”和“法律行为的单一效力构造”一再地被突破。在这一问题领域，现在已经到了必须重新审视和构建其指导观点的阶段。

5，规范集群

以上所讲的“法律原则”最终总会以若干法律规范的形式得到表达，这些规范能够结成一个意义脉络整体的关键正在于它们所执行的指导观点。反过来，当我们发现规范之间在指导观点上存在着明确的不一致的时候，就可以反推出法律原则丧失了统一性，进而反推权利理论或法律行为理论出现了问题，再往深处归纳，就不得不去检讨这些“贯彻工具”背后的张力处理技术选择本身是否存在问题，存在怎样的问题。

（四）总结

1、中国为什么需要一部民法典？

民法典编纂的价值不在于对现行法规定进行单纯的梳理、修订和汇编。如果认定现在采取的张力处理技术既符合当代的三大基础想象，在贯彻工具、法律原则等方面也能够满足社会实践的要求的话，编纂一部民法典是缺乏充分的必要性的。中国需要一部民法典的根据恰恰在于，我们当前实际遵循的张力处理技术既与三大基础想象相脱节，其所依赖、所动用的“贯彻工具”（权利理论、法律行为理论、法律解释理论）以及由此派生出来的“法律原则”也严重脱离了社会实践的要求，对实践构成了阻碍和裁剪。前面提到的立法体系内部冲突，立法体系与司法解释之间冲突集中、大量地出现，意味着我们国家民法正处于危机之中——旧的私法原理已经丧失了统一的说明能力，新的、统一的原理又尚未成型，这正是托马斯·库恩所讲的范式转换时期“科学革命”的征兆。只有在自觉主动地完成这场“科学革命”的意义上，民法典编纂才显示出其独特的、不能为单行法所替代的价值来。因为单行法受其调整对象的限制，不可能像一部法典那样系统、全面地彰显一国选择的张力处理技术及其贯彻工具和法律原则。

　　2、中国需要一部怎样的民法典？

　　这个问题可以替换成，当代中国到底要选择一种怎样的张力处理技术。

　　一开始的时候就提到，民法总则制定最好的条文是第1条，之所以这么评价，是因为如果我们不把它当作是一种政治宣言的话，可以发现这一条实际上完整地交待了中国民法应当满足的三大基础想象，“适应中国特色社会主义发展要求”可以解读为要求民法满足历史的实践的客观性，这是对科学真理观的基础想象；“弘扬社会主义核心价值观”的背后是对人的形象和对个人与社会、国家之间一般关系的基础想象。

　　倘若立法者果真没有把这一条看作是口号的话，中国民法显然就不应该继续驻足于德式张力处理技术。遗憾的是，立法者制定了这一条，然后就把它束之高阁了。在具体制度内容的设计上，仍旧坚持德式的权利理论和法律行为理论。照这样发展下去，它不仅不能解决“两只脚”的问题，相反只会加剧体系内部冲突，延宕解决问题的时机。

　　张力处理技术选择是“贯彻工具”、“法律原则”以及“规范集群”的决定者、支配者。下面就以对法律正确性、法律确定性内涵的理解作为这个讲座的结尾。

　　尽管法律决定的本来面目是一种从利益权衡、价值取舍之中得出的人为决定，它不可能摆脱主观私有性和可争论性，但是它的评价标准仍然可以是客观的。换句话说，法学以及作为法学认识对象的法律决定不是没有客观性，只不过这种客观性不能脱离人的集体实践而存在，这种客观性只能是人类社会历史的实践的客观性。由此出发，我们就可以提出两条法律正确性的评价标准：（1）历史的实践的客观性。虽然德国法、法国法都是人的决定，但是通过对比，仍然能够发现它们在对社会实践的满足程度上是存在着客观差异的。（2）应当坚持以具体争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比作为法律决定的正确性根据。在采纳了这个标准之后，我们就可以从对实质理由构成要素提取的完整程度（是否有遗漏）和赋予某一种实质理由构成要素以优势地位是否具有充分的说服力（有无论证，是否满足了论证规则的要求）两个角度，来评价法律决定的正确性。

　　法律决定显然不具备数学计算那样的确定性，但是“法律问题没有唯一正确答案”的说法却也是容易引人误解的。在否定法律实证主义这一方面，这种说法有其积极意义，但我们不能就此得出法律决定都是偶然的、不可预测的结论来。法律决定的确没有普遍必然的唯一正确性，但是能够满足我们前面提到的两个标准的法律决定仍然应被看作是唯一正确的，而且在一种共同法律确信形成之后的稳定时期内，在它的正确性射程之内，也可以被认为是唯一正确的。

　　确定性的问题通常是在缺乏共同法律确信的时期（例如当前我国对权利交易过程中受让人法律地位的分裂看法）以及人们对个案自身内含的实质理由构成要素的权重应当如何分配难以形成一致判断的时候（例如全面提到的有限责任公司股东会决议案）才格外地凸显出来，对于这样的问题，就像刚才提到的施瓦布的意见一样，目前所能想到的仍然是不得不求助于“讨论”。在“讨论”活动中，我们强调的是可监督性。那么有两个因素就显得特别重要。一个是法律决定者不能逃避论证义务，如果是法院裁判的话，就尤其如此，如果能像英美法院的判决那样，裁判者公布其内部评议意见，特别是少数派的不同意见，使一份判决书就像一篇论证报告那样，非常有利于增强法律决定的可监督性及其说服力。另一个就是要突出私法体系的指引与拘束作用。任何一个法域都有它的私法体系，只不过对体系的功能定位与作用方式的把握不一样。过去我们把体系用作是证明的工具，要求法律决定接受体系的裁剪。其实，体系是既有共同法律确信的沉淀，它更适合扮演的是论据的角色。允许背离体系，但是背离者要给出他的理由。

　　《民法总则》在权利理论与法律行为理论上都在继续执行德式“铁床+证明”的张力处理技术，我们最终将迎来一部怎样的民法典，只能看下一步要进行的物权法的修订情况，看它能不能抓住法典编纂过程中重新选择张力处理技术的最后一次机会。

【作者简介】

徐晓峰，北京交通大学法学院教师。
【注释】
2017年5月11日北京交通大学《〈民法总则〉研讨讲座》文稿