北大•大成 | 金融犯罪专题讲堂（八）：《新形势下逃汇的司法认定：以一起逃汇犯罪案为视角》

 

2020年4月8日晚6:40，由北京大学法学院与北京大成律师事务所合作开设的《金融犯罪专题讲堂》第八次课程，在全国上下齐力抗击新冠肺炎疫情的背景下，以ZOOM网络在线课堂的方式继续开讲。

本次课程的主题是《新形势下逃汇的司法认定：以一起逃汇犯罪案为视角》，授课律师是北京大成（上海）律所高级合伙人、大成刑委会理事、大成刑事合规研究中心主任、上海市律协刑事合规业务委员会副主任顾伟律师，授课教师为北京大学法学院王新教授，授课对象是北大法学院的法律硕士和法学硕士。同时，来自全国各地的几十位大成律师事务所的青年律师也同步在线旁听了该次课程。

本次课程分为律师主讲、课堂互动、教授的总结延伸等三个版块。

律师主讲环节

顾伟律师结合其亲办案件——A公司等逃汇案，从四个方面对逃汇罪进行讲解：

 

首先，顾伟律师介绍了以外汇为犯罪对象的罪名及相关前置性行政规范。在刑法层面，以外汇为犯罪对象的罪名主要包括逃汇罪、骗购外汇罪和非法经营罪：（1）逃汇罪：其犯罪主体是“公司、企业或者其他单位”，因此，是纯正的单位犯罪；犯罪行为是“违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外”，对此要结合《刑法》第96条的规定进行认定；追诉标准是“单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上”，法定刑最高为15年有期徒刑。（2）骗购外汇罪：自然人和单位均可成为该罪的行为主体；行为方式包括使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，重复使用上述凭证和单据，以及以其他方式骗购外汇；追诉标准是五十万美元，最高法定刑是无期徒刑。（3）非法经营罪：主要的犯罪行为是在国家规定的场所以外进行外汇交易，如地下钱庄。前置性行政规范主要是指《中华人民共和国外汇管理条例》，该条例是以国务院令形式发布的行政法规，在法渊上符合《刑法》第96条的规定，根据该条例第12条，经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。在上述规范的基础之上，顾伟律师强调了骗购外汇罪和逃汇罪在行为方式上存在着根本的不同：骗购外汇罪是不应取得外汇者使用欺骗的手段向国家购得了外汇，而逃汇罪则是将外汇非法转移到境外或者存放境外。

其次，顾伟律师介绍了与本次外汇案例有关的转口贸易知识。转口贸易又称为再输出贸易或者中转贸易。该贸易模式的特点是，进出口货物不是在生产国与消费国之间直接进行，而是经第三国（中转国）易手。该贸易模式的具体操作流程是，中转国和生产国签订供货合同，然后再与消费国签订销货合同，货物以转让货运提单（货运权利凭证）的方式进行流转，即交割货运提单则视为货物交接，而货物直接在生产国和消费国之间交付，以此节约运输成本。在该贸易模式下，为了保证外汇贷款的安全，行为人向中转国银行申请外汇贷款用以支付生产国的货款时，银行会要求行为人向其事先提供担保，该形式业内俗称“内保外贷”。该贸易模式的资金流向是，中转国一方的单位先向生产方支付外汇货款，再向消费方收取外汇货款，即外汇先支出到境外再从境外收回。在该贸易模式下，中转方借“低买高卖”盈利，如支付100美元外汇购买货物，以120美元的价格卖出，中转方就获得了20美元外汇收入。

 

再次，顾伟律师对案情以及争议焦点进行分析。

在案情方面，A公司控制人以境内公司为中转方，以其控制的境外公司为供需方，虚构转口贸易背景，签订虚假购销合同，先后采用“人民币存单质押方式”和“先收后支离岸转手买卖业务的方式”设计转口贸易路线并进行提单转卖，以套取人民币与美元的存贷利差、汇差，将境内外汇非法转移至境外。

 

 

在争议焦点方面，顾伟律师认为主要包括以下三点：（1）A公司所涉转口贸易业务的性质，是否构成逃汇罪？（2）凭借虚假提单是否可以认定构成虚构转口贸易背景？国家外汇没有遭受损失是否也构成逃汇罪？（3）如果单位构成犯罪，庄某是否属于其他直接责任人员？紧接着，顾律师逐一分析了以上三点争议：第一，在实务中，如果提单是虚假的，法院结合自买自卖闭合资金环的情况，根据提单再倒推合同，就可以认定不存在真实的货物交易基础，属于虚构转口贸易。第二，对于外汇来说，无论是先收后支，还是先支后收，国家外汇没有损失，但在司法实践中，只要外汇非法出境，脱离国家监管，就会被认定为逃汇行为。因为在没有真实交易的情况下的外汇进出境会误导国家监管部门对经济形势的判断，同时还会挤兑信贷资源，不利于实体经济发展。基于此，顾伟律师认为，该案辩护重点应在于庄某是否属于单位犯罪中的其他直接责任人员。

根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于单位犯罪的规定，其他直接责任人员是指“在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员”，但是，“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。对于庄某在本案中的行为以及作用地位，顾伟律师认为：（1）案涉业务由A公司实际控制人垂直管理，直接指令他人进行操作，庄某并未参与；（2）庄某既没有制作或指令他人制作合同、提单、发票等材料，也没有操作或指令他人操作上述资金转账；（3）案涉业务完成后，负责人员将整套业务中的资金流程制作成情况表，交A公司实际控制人签字后，交给庄某存档；（4）庄某只知道案涉转口贸易业务，但并不知道业务是虚假的。因此，庄某不属于《刑法》第31条所规定的其他直接责任人员。

法院最终认为庄某作为其他直接责任人员，构成逃汇罪，但判决免予刑事处罚。顾伟律师认为，这一判决是最终平衡检察机关和律师辩护意见做出的结果。

最后，顾伟律师分享了自己多年从事刑事辩护的一些心得：（1）作为律师，不仅要有扎实的法律专业基础，同时还要能够了解其他行业的专业知识，特别是涉及商业、金融类的案件，只有了解行业专业术语、贸易操作流程等，才能理清行为的本质，为刑事辩护打下扎实的基础；（2）善于检索同类案件的裁判规则，研究审理法院的判案思路，明确辩护的重点方向；（3）庭审的可视化表达不仅有助于理清自己的辩护思路，而且有助于法庭按图索骥，从而有效接受辩护意见。

课堂互动环节

对于通过外汇造成人民币的减损，是否也属于外汇犯罪中的损失之学生提问，顾伟律师认为，外汇非法出境并未对人民币造成减损，银行也没有损失，还通过该交易获得了手续费。但是，国家对于外汇出境进行监管，只要外汇非法出境就会破坏外汇金融管理秩序。

对于提供虚假的提单是否可以按照诈骗来理解的问题，顾伟律师认为，使用虚假提单向银行申请贷款，外汇转移到境外之后没有调回，就构成骗购外汇罪；如果调回，因为没有造成外汇损失，但破坏了外汇管理秩序，就构成逃汇罪。

对于为什么我国金融犯罪里面只有一部“外汇类犯罪”的单行刑法之学生提问，顾伟律师说，我国建国初期，经济发展落后，基本没有逃汇行为，即便偶尔有一些，也可以依据海关总署1952年签发的《关于逃汇套汇案件应作为走私案件处理核示应行注意各点的命令》的相关规定进行处理。在1997年以前，逃汇行为一直被作为投机倒把或者走私类案件处理。实行市场经济后，很多国企有外汇进出境，与此同时，我国也设置了逃汇罪。受1998年金融危机影响，我国在这一年通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，作为单行刑法，又增加了骗购外汇罪，还包括非法经营罪中对外汇类犯罪的规定。由此可以看出，1998年出台这部单行刑法，并不是因为外汇类犯罪性质更严重，而是因为在当时金融风暴背景下，97刑法缺乏惩治外汇类犯罪的规定。而当时97刑法刚刚施行，我国刑法修正模式如何选择尚不明朗，立法机关在如此紧急的情形下就沿用了以往单行刑法的立法修正模式，1999年立法机关确定以刑法修正案方式修正刑法，因此《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》就成为了我国唯一的一部单行刑法，这实质上是一个过渡期间的遗留问题。

教授总结延伸

最后由于时间关系，王新教授在顾伟律师讲解的基础上，对外汇类犯罪进行了归纳总结。王新教授认为，外汇市场是金融市场中一个很重要的板块，我国又长期注重外汇储备。根据中国人民银行公布的最新数据，我国在今年3月的外汇储备为30606.3亿美元，环比减少460.88亿美元，前值为31070亿美元。据此，外汇类犯罪也是金融犯罪当中非常重要的组成部分。但是，在我国金融犯罪的研究过程中，对于外汇类犯罪的研究比较少。在本讲课程中，顾伟律师为大家带来的关于逃汇罪的讲解，是学习外汇类犯罪非常难得的一次机会。王新教授结合顾伟律师的讲解以及交流环节的提问，就外汇类犯罪的刑事立法变迁进行综述，并就顾伟律师的讲解进行点评。

 

首先，王新教授对外汇类犯罪的刑事立法变迁进行梳理，将其概括为以下四条规制主线：

第一条规制主线：在1952年，海关总署发布《关于逃汇套汇案件应作为走私案件处理核示应行注意各点的命令》（以下简称《关于逃套汇的命令》）。新中国成立以后，关于外汇类犯罪，主要是打击两种危害行为：逃汇与套汇。对此，《关于逃套汇的命令》主要以两个罪名进行了规制：（1）逃汇：即外汇的非法出入境。我国最早规制外汇类犯罪的重心是在外汇的出入境管制上，由海关总署主管，且以走私罪定罪处罚；（2）套汇：这会导致我国外汇大量流失，国家也予以严格管控，是以投机倒把罪进行惩治。

第二条规制主线：在1988年1月，全国人大常委会发布《关于惩治走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。《补充规定》主要对1997年《刑法》规定的走私罪进行补充完善，同时，第9条第（一）款明确规定了外汇犯罪的三种行为形态：境外取得的外汇应调回境内而不调回，把境内的外汇非法转移到境外以及把国家拨给的外汇非法出售牟利；第（二）款规定，对于非法倒买倒卖外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚。由此可见，在1988年之前，逃汇、套汇一直都是我国严厉打击的两种外汇违法犯罪行为。在《补充规定》之后，对逃套汇行为的刑法规制也一直保留了下来。

第三条规制主线：在1997年《刑法》第190条规定了逃汇罪，而没有规制套汇行为。套汇，即套取外汇，是指以各种方式用人民币或者物资换取或抵偿外汇。为何1997年《刑法》中没有设置“套汇罪”？王新教授说，随着投机倒把罪在1997年被废除，国家又允许对外汇进行有限制的法定交易，且“套”字的概念偏中性，故刑事立法者认为套汇不应再用刑法进行规制。至此，一直双轨并行的两种外汇类违法行为中，逃汇行为由逃汇罪处理，套汇行为则由国家外汇管理部门予以行政处罚，不再单独设立罪名。

第四条规制主线：在1998年12月通过《外汇单行刑法》，对外汇类犯罪进行重新的刑法规制。在实务中，套取外汇同样会导致外汇的大量流失，加上1998年的亚洲金融风暴发生之后，国家特别强调外汇储备，就需要对包括套汇在内的外汇类犯罪开始进行严厉打击，但在《刑法》当中却缺失对套汇罪的设置，存在法律“盲区”。因此，在1998年12月，全国人民代表大会常务委员会在1997年《刑法》实施仅一年多的情况下，可以说是在顶着有损于刑法典稳定性的压力下，沿用过去以单行刑法的修法模式和刑事立法惯性思维，就通过一部单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《外汇单行刑法》），对外汇类犯罪进行全方位的刑法规制。

其次，王新教授对《外汇单行刑法》中涉及的三个罪名进行详细讲解。

第一是逃汇罪。《外汇单行刑法》对逃汇罪的罪状做出了重大修正，这表现在：（1）在行为主体方面，1997年《刑法》之前，逃汇罪主体是“国有公司、企业或者其他国有单位”，《外汇单行刑法》修改为“公司、企业或者其他单位”，由特殊主体变为一般主体，这也是最大的不同点；（2）在入罪门槛的条件方面，1997年《刑法》为“情节严重”，属于情节犯；《外汇单行刑法》为“数额较大”，属于纯粹的数额犯；（3）在罚金刑方面，1997年《刑法》只规定“判处罚金”，《外汇单行刑法》改为倍比罚金制；（4）在法定刑档次方面，1997年《刑法》只有一个法定刑档次，《外汇单行刑法》则增加了第二档的法定刑。此外，王新教授认为，经过几十年的实践，对逃汇的打击已经非常固定成熟，这就是外汇的非法出入境问题，逃汇的行为形态包括擅自将外汇存放在境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，因此，《外汇单行刑法》并未对此进行修改。

第二是骗购外汇罪。骗购外汇是套汇行为中非常重要的表现形态，《外汇单行刑法》第1条将其单独成罪。由于该罪名是以单行刑法的模式增设，故其在《刑法》中没有单独的条文编号，故对于骗购外汇的定性依据只能是《外汇单行刑法》。由此可见，在1997年《刑法》没有设置套汇罪的背景下，《外汇单行刑法》只是将套汇之中最重要的表现形式骗购外汇，增设在刑事处罚的罪名之列。此外，骗购外汇具有诈骗的因素，在刑法教义学上可以诈骗罪的规范结构来理解。

第三是非法经营罪。逃汇、套汇是对外汇非法出入境以及骗购外汇进行刑事打击，但是，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，应如何进行刑法规制？王新教授说，在1997年之前是以投机倒把罪来定罪处罚。在1997年《刑法》废除该“口袋罪”后，可以《刑法》第225条的非法经营罪进行定罪处罚。根据最高人民法院1998年发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法买卖外汇只有达到一定数额才能予以刑事处罚。在1998年《外汇单行刑法》第4条规定，非法买卖外汇，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，但没有具体指出依据非法经营罪的哪一种行为形态来处理。在2019年，“两高”通过《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条明确规定，对于实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，则以《刑法》第225条第（四）项的“兜底条款”来处理，这为非法买卖外汇行为的刑法规制历程，画上了句号。

再次，王新教授对顾伟律师所提到的其中两点辩护心得进行点评。对于“可视化表达”，王新教授认为，这是很重要的一个方法，可以将繁琐的内容通过图表清晰地展示出来。此外，对于外汇类犯罪，可视化图表基本上可呈现出其完整概念；对于从裁判规则角度出发提出辩护策略，王新教授认为，控、辩、审三方是按照“公式”在同做一道“难题”，在法律人的理解中，“公式”就是法律规范。顾伟律师在具体案件中，通过对外汇类犯罪的规范梳理，找出了其要点，从而对规范有了精准的理解，使得辩护得到了较为理想的效果。

最后，王新教授强调了金融基础知识在处理金融犯罪案件中的重要性。

王新教授说，金融犯罪一定涉及某些金融产品或者平台的运行，因此，首先要对金融产品或者金融平台的运行规则有所了解，然后将其中的证据与法律规范进行对接。顾伟律师在第一部分中首先提到转口贸易、掉期业务等外汇类基础知识，紧接着介绍刑事不法性在本案当中如何体现，最后再从规范角度切入，就体现了这种重要的辩护思路。

在该次课程结束之时，王新教授非常感谢顾伟律师能以自己承办的案件作为切入点，将外汇类犯罪作为专题进行了专业、精致、严谨的讲解，填补了这一领域的课程空白。本次课程也在同学们对两位授课老师的感谢之中圆满结束。

作者：张卫峡、陈镘羽

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