“马普刑法学人论坛”第一期综述

2022年2月24日19至22时，由中南民族大学、北京大学、中国人民大学、武汉大学、山东大学和西北政法大学六校法学院学者共同发起的“马普刑法学人论坛”第一期讲座采用线上直播的方式举办。首期论坛讲座由中南民族大学法学院主办，吸引了众多师生与社会各界同仁的关注与参与。

活动伊始，作为主持人的中南民族大学法学院周遵友老师进行开幕致辞。首先，周老师向各位与谈嘉宾以及线上线下的参与者表示欢迎和感谢。随后，周老师介绍了马普刑法学人论坛的缘起与目标，指出该论坛是由我国刑法学界以德国马普刑法所为纽带联系起来的几位同仁决定发起成立的一个松散的、开放的学术交流平台，旨在展示最新的刑法研究成果。最后，周老师希望各位参与者都能够平等交流、畅所欲言。论坛将借鉴梁根林老师和陈兴良老师牵头发起的“当代刑法思潮论坛”的经验，专注于促进共识、繁荣学术，不搞山头主义，不搞党同伐异。

江溯老师报告的题目是“帮信罪的司法扩张与理论限缩”。江溯老师首先介绍了《刑法》第287条之二的立法背景，并从主观和客观方面详细阐述了帮信罪的行为特征，指出运用传统的共同犯罪立法和理论来解决网络帮助行为的可罚性时会显得捉襟见肘。该罪在设立后的前几年整体适用率不高，但从2019年开始井喷式地增长。

为什么帮信罪的适用会在近几年出现井喷式增长？江溯老师从三个方面深入分析了原因，分别是侦查力度的加大、司法解释的出台、认罪认罚的适用。随后，江溯老师又从司法实践总结了帮信罪构成要件的适用标准和情况：（1）“明知”的认定标准降低，并且在推定下，允许反证的情形较少；（2）作为帮助对象的“他人通过网络实施犯罪”，法院在裁判中未对实体的犯罪作出界定，造成实体上认定的缺失；此外两高新型网络犯罪司法解释第13条的规定使得程序上认定帮信罪在一定程度上也有所虚化、软化；（3）认定帮助行为时，司法机关对法律规定的类型有所扩张，有时将帮助的帮助也认定为帮助；（4）“情节严重”的认定标准具有模糊性：一是司法机关在论述构成犯罪时没有提到要具备严重情节或“情节严重”的具体含义；二是没有具体去论述情节严重是如何、行为人如何构成了情节严重；三是司法机关在认定某些案件情节严重的时候没有严格遵照司法解释的相关规定。

如何限定帮信罪的成立条件，防止其成为口袋罪？江溯老师认为还是应当从教义学入手：（1）在判断“明知”的类型时应结合一般人的认知水平与行为人的认知能力，综合考虑行为是否违反法律的禁止性规定等情形，严格依照司法解释的规定；同时，应允许行为人反证，司法机关还要在判决中应说明认定标准；（2）认定被帮助行为时要避免从传统共同犯罪的角度出发，应时刻关注构成要件；帮信罪的成立要求他人实际上利用信息网络实施了完整的犯罪，不能再用积量构罪的逻辑软化实体要件要求，也不能怠于履行程序性要求；（3）帮助行为应严格限制在法条规定的三种类型，防止扩张其范围，防止将中立帮助行为入罪；（4）应当进一步厘清两高新型网络犯罪司法解释第12条第一款“情节严重”中第六项和第七项的规定。

在与谈环节，陈兴良老师第一个发言。从三个方面介绍了自己对论坛主题的看法。

帮信罪是否属于帮助行为正犯化立法例？陈兴良老师分析了相关立法和司法背景，认为帮信罪属于帮助行为的正犯化。同时，陈兴良老师肯定了网络犯罪帮助行为正犯化的立法具有特殊性：该罪属于同类犯罪帮助行为的正犯化，因此不同于同一犯罪帮助行为正犯化。

帮信罪为什么需要采用帮助行为正犯化的立法方式？首先，陈兴良老师从帮信罪的立法理由入手，指出立法机关要把分散的不同网络犯罪的帮助行为统一设立为独立罪名；其次，从惩治网络犯罪的实际需要出发，对比网络犯罪的帮助行为与传统的犯罪帮助行为，采用帮助行为正犯化的立法方式还有以下四点理由：（1）网络犯罪的帮助从一对一的帮助演变为一对多的帮助；（2）网络犯罪的帮助从一般的帮助发展为中立的帮助；（3）网络犯罪的帮助从个体化的帮助进化到团体化的帮助；（4）网络犯罪的帮助行为证明难度的大幅提升。最后，陈兴良老师否定了“网络犯罪的帮助行为具有甚至超过正犯的严重法益侵害性”的观点，认为网络犯罪帮助行为应当与传统犯罪的帮助行为比较，而不是与正犯比较法益侵害性。

帮信罪是否属于中立帮助行为的正犯化？陈兴良老师认为网络犯罪的帮助行为具有复杂性，既存在中立的帮助行为，又存在一般的帮助行为，但两者都属于帮助行为正犯化中的帮助行为。尽管一般认为对中立的帮助行为要限制处罚，但将其认定为帮助行为正犯化行为并按照正犯处罚，没有违反中立的帮助行为的处罚原则，不能以中立的帮助行为的法理否定帮助行为正犯化的立法。中立的帮助行为的归责是一个法理问题，如果刑法对此没有直接规定，就只能根据共犯教义学原理确定中立的帮助行为刑事处罚的条件；但帮助行为正犯化是一个立法问题，如果法律有规定就应当严格执行。因此，立法上已经将网络犯罪的中立帮助行为正犯化的情况下，对该行为予以处罚不会扩张刑事处罚范围或加重刑事处罚强度。

梁根林老师针对三个问题发表了自己的看法。帮信罪案件为什么会出现井喷式增长？梁根林老师认为，此种现象具有事理上的必然性和价值上的合理性。从帮信罪的规制对象即帮信行为的维度来进行分析，网络灰黑产业需要源头治理、网络犯罪本身涉案人数众多、帮信行为呈现出中心化的特征，因此追诉和查办的帮信案件数量的增加具有事理逻辑上的必然性；从帮信罪规制主体的维度进行分析，追诉的帮信案件数量的增加具有价值判断上的合理性，这是因为该罪设置的目的就是通过帮助行为正犯化来挣脱传统共犯认定需要双向犯意联系的要求，肯定帮信行为具有独立的不法内涵；同时该罪也具有口袋罪的地位，在刑事政策和司法解释的共同推动下，帮信罪追诉与裁判数量的增加甚至井喷式地增长就顺理成章。

帮信罪理论要不要限缩？梁根林老师认为，案件数量井喷式增长至少说明了作为认定帮信罪成立依据的司法解释还存在很多问题，可能突破了法律规定的边界；并且，也不宜长期、持续对帮信罪行大规模的追诉与定罪量刑。因此，对帮信罪的司法追诉仍然存在予以限缩的必要和空间。

进而，梁根林老师给出了限缩的思路：立法扩张+司法限缩。司法可以从实体和程序两个维度展开限缩，立法要在严厉打击之余，开展综合治理和源头治理，逐步完善帮信罪的入罪门槛、入罪标准和入罪条件。当前，发挥刑法教义学的限缩功能尤为重要，应当坚守罪刑法定和责任主义原则，注意解释的边界；发挥犯罪论体系逻辑的限缩功能，明确“明知”要件要求，厘清可罚的帮助行为与不可罚的中立帮助行为的教义学界限。

刘之雄老师从帮信罪的立法价值、“明知”和情节严重的认定以及帮信罪的行为方式共四个方面对江溯老师的观点发表见解：（1）帮信罪的立法价值更应当从程序法的角度去理解，否则不仅容易忽视巨大的司法成本，还会导致理论上帮信罪与共同犯罪难以划清界限；（2）认为“明知”包含确切明知、应当知道、知道可能，存在两个问题：第一，“应当知道”这样的说法，有可能使我们同过失的概念混为一谈，从概念使用的意义来看，表述为“推定的明知”更好；第二，三个概念存在两个划分标准——确切明知和应当知道涉及对“明知”予以证明的方式方法问题，而知道可能则涉及行为人对“明知”之事实的肯定性程度问题；（3）关于情节严重：尽管司法解释的表述似乎将帮信罪认定为结果犯，但从立法精神上和罪状描述来看，帮信罪应当属于行为犯，这样司法解释可能过分的限缩了刑法的适用范围；（4）关于帮信罪的行为方式：在解释立场上，不仅要保障人权还要考虑法益保护；在解释范式上，过分追求解释确定性、强调三段论推理可能存在问题，忽视了案件事实对法条的积极意义。因此，改变解释立场和解释范式会对帮信罪行为方式的确定有所启发。

何荣功老师首先探讨了信息网络社会犯罪行为的结构性变化与刑法的回应问题，指出犯罪行为正在发生结构性变化，帮信罪的设立满足了国家应对信息网络社会犯罪行为新特点的迫切需要。其次，就帮信罪的机能与存在空间，何荣功老师有三点看法：（1）补充机能：避免证据和证明的难题；（2）强化机能：在行为与被害呈现“一对多”结构关系下，有效解决共犯从属性难题，强化法益保护；（3）纠偏机能：防止因实践中对帮助犯的处罚范围扩张而造成刑罚面临过当的质疑。基于以上三个功能，何荣功老师提出不能简单地认为帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为正犯化，帮助行为正犯化只是本罪的情形之一。

最后，何荣功老师还讨论了帮信罪与其他罪的区分问题。与诈骗罪共犯的区分：（1）犯罪整体能被认定为诈骗罪时，帮助行为是诈骗罪的帮助犯；若无法认定诈骗主要事实或认定帮助犯证据不足，但帮助行为符合帮信罪的，依法认定为帮信罪；（2）客观上仅是提供信用卡这种单纯的帮助，没有进一步参与其他帮助行为也未分赃，宜认定为帮信罪。与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分：两罪的区分在于帮助行为的“时点”——对于他人利用网络信息实施犯罪，行为人在事前、事中提供帮助的，宜认定为帮信罪；他人利用信息网络实施犯罪既遂，非法所得钱物已到达信用卡，行为人对此窝藏、转移或者采取其他方法掩饰、隐瞒的，则成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。办案人员还应特别注意贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。

童德华老师从三个方面提出了自己的看法。首先，面对网络犯罪要充分地运用好刑事政策，避免出现技术性偏差。其次，对于如何进行司法限缩，童德华老师认为要慎重动用刑法制裁，不能忽视行为本身的社会危害性。在认定“明知”的判断标准时，我们需要反思司法解释采用客观标准这一做法是否合理，应当兼顾主观，考虑行为人的实际认知能力和条件。将明知划分为确切明知、应当知道、知道可能，是否将故意和过失的判断标准和内容混淆倒不是关键问题。此外，司法实践中对客观要件和情节所做的划分却并不彻底，这容易导致帮信罪的入罪门槛过低。最后，关于被帮助的对象是否必须要构成犯罪的问题，童德华老师指出应该采取一种开放的态度——如果从法益保护的角度看，被帮助者的行为构成犯罪无疑是合理的；但如果从规范违反的角度上看，立法者可能就是基于法益保护的必要性要求，禁止那些不严谨、任意的、片面的帮助行为，此时被帮助的正犯行为，就不要求构成犯罪。

付玉明老师首先就“帮信罪适用中的口袋化现象与司法纠偏”问题分享了自己的见解：（1）帮信罪的立法理由。帮信罪之所以独立成罪一方面是为了方便司法实务操作，增进诉讼效率；另一方面是将帮助行为类型化、摆脱共犯从属性的限制，进而有效抑制日益严重的网络犯罪；（2）帮信罪的适用现状。该罪出现了口袋罪的趋势，原因在于：其一，罪状表述不够明确；其二，客观行为方式泛化；其三，法定刑较轻；（3）帮信罪的司法限缩。付玉明老师赞同了各位学者的相关见解，认为从帮信罪构成要件和刑事政策两个角度入手是合适的。帮信罪只是特定社会阶段针对特定问题的特定立法规定，并没有导致传统共犯体系的崩塌。

在与谈中，付玉明老师着重讨论了帮信罪的教义学解读，同时对“帮信罪的成立也包括中立的帮助行为正犯化情形”的观点提出了不一样的看法，包括以下三个方面：（1）帮信罪行为类型的内容。成立帮信罪主要是因为行为人客观行为本身就违反了相关禁止性规定，因而不符合中立帮助行为的构成特性，而不应当过多的关注行为人主观上的“明知”；（2）帮信罪中“明知”的理解。帮信他人者往往对下游犯罪未来发生行为很难有着非常明确和具体的认知；以关联犯罪的共犯来定罪会导致罪刑失衡，此时宜认定为帮信罪；（3）共犯论视角下的意思联络。若行为人客观上对他人实施的网络犯罪行为具有“加工行为”并对结果发生具有因果力，主观上对此存在认识，而且行为本身违反相关禁止性规定，此时即可认定为帮信罪；再从传统“意思联络”角度分析可能并不合适。

敬力嘉老师首先肯定了帮信罪的广泛应用具有合理性，指出妥当界定处罚范围的关键在于明确本罪解释适用的规范标准。接下来敬力嘉老师从三个方面分享了自己的体会：（1）本罪是否具备独立性。由本罪的立法目的可知，不宜在共犯框架下理解本罪，其不法类型与处罚标准均具备独立性。（2）如何理解本罪的“明知”。本罪处罚虽然明知正犯的犯罪计划或意图，但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（“明知非促进型”）的情形。并且，从帮信罪规制网络灰黑产业的立法目的出发，将本罪规定中的“明知”限定理解为对事前与事中帮助的明知更为合理。（3）与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分。区分此罪与彼罪应当根据客观事实判断是否符合构成要件，并从严把握2019年司法解释第12条第2款这一兜底性规定的适用，防止本罪处罚范围的过度扩张。

于冲老师首先强调了帮信罪行为类型的法定化非常必要，同时也认为帮助行为危害性虽然很大，但还不能轻易认为其危害性超过了正犯。随后，于冲老师讨论了网络共同犯罪链条化、产业化和集群化的背景，承认传统共同犯罪中共同性的弱化，再次肯定了帮信罪属于共犯行为正犯化的一种立法模式。接下来，于冲老师也谈到了帮信罪的限缩问题。他认为，可以从定量标准和主观罪过两方面对帮信罪的成立范围进行限缩：定量标准包括帮信行为本身的定量以及被帮助行为的定量，前者是从构成要件意义上来讨论，后者是从刑事政策意义上来讨论；主观罪过方面意味着应当进行严格审查，不能轻易突破证据规则的约束从而违反责任主义原则的要求。结合自己的其他研究，于冲老师特别强调了确定定量标准的必要性，认为这样有助于限缩帮信罪的处罚范围。

李源粒博士就帮信罪限缩问题从两个角度提出了自己的看法：（1）共犯正犯化法律技术的分则意义：李源粒博士认为，帮信罪在共犯正犯化的技术支持下，作为独立的分则构成要件应当做到对罪名的主客观限制，然而目前还存在“把主观要件杂糅到客观构成要件，从而导致客观要件本身并不足够清晰”的问题，未来应当区分这两个要件；（2）共犯正犯化法律技术的总则意义：对原有的共同犯罪的一些教义和理论原则进行必要的修正。设立帮信罪不仅体现了现代刑法在网络刑法领域的进步，也是对类罪的一种整体性、一般性归责原则的修正。但与国外立法例比较可知，我国帮信罪中的类罪范围并不明确，适用范围理论上可以遍及整个刑法分则体系，过于宽泛。针对此问题，李源粒博士认为一个好的方法是对类罪进行犯罪名录的规定之后再进行范围上的限定，如此可以增强帮信罪的确定性，从而实现限缩适用范围的目的。

在所有九位与谈人发表评论后，周遵友老师进行了一个简短的总结发言。周老师认为，随着信息社会的发展，网络帮助行为逐渐成为一种突出的犯罪形态。对于这种新形态，可以有两种解决思路：一是对传统的共犯理论进行修补，二是规定一个新罪名，这就是今天讨论的“帮信罪”。两种解决思路都有可取之处，但必定有一种思路更好。“帮信罪”法条已经横空出世，而且已被广泛适用，看来这已是不可扭转之势。

至此，本次活动圆满结束。感谢各位同仁的关注，让我们共同期待“马普刑法学人论坛”接下来的活动！

致谢：在综述写作过程中，刘玉婷、刘欣、胡景清和李超同学提供了大量的协助，在此表示感谢。