生产、销售不符合安全标准的食品罪实务认定中的几个问题

前言

　　2022年1月1日，两高新的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《食品安全解释》”）开始施行。在2013年5月4日起实施的旧《食品安全解释》基础上，进一步完善了危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准、严密了该类犯罪的刑事法网。但是，生产、销售不符合安全标准的食品罪（以下简称“本罪”）在实务认定过程中依然存在法律适用不统一、事实认定标准降低的窘境。笔者以近期代理的江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉为案例，以“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”为切入点，试论本罪在实务认定中存在的个别问题及应然的处理方案。

　　实务问题的思考与探究

　　一、刑法对本罪的规制，具有限制刑事处罚范围的特征

　　从刑法第一百四十三条①的表述来看，生产、销售不符合安全标准的食品，且该食品的危害程度或者说性质达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”（以下简称“足以造成……疾病”）时，才可以构成本罪。显然，“足以造成……疾病”是本罪的构成要件要素，具备限制刑事处罚范围的功能。

　　（一）“足以造成……疾病”不是臆想的结论，是需要司法认定的事实

　　哪些情形应当被认定为“足以造成……疾病”，新、旧《食品安全解释》第一条②对此进行了列举式规定，显然属于需要司法认定的事实。

　　也就是说，根据《食品安全解释》第一条的规定，必须要有证据证明涉案食品存在：危害人体健康的物质严重超标、病死、死因不明、检验检疫不合格、属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品等各类法定情形。不能只是司法工作人员主观怀疑、觉得涉案食品不安全，食用后可能对人身造成危害，便直接推定为“足以造成……疾病”，进而认定成立本罪。

　　（二）“足以造成……疾病”是本罪刑事处罚范围的限制条件

　　截至2021年9月，国家卫生健康委员会共发布1383项食品安全国家标准，2022年2月1日，《食品安全国家标准牛可食性组织中氨丙啉残留量的测定液相色谱－串联质谱法和高效液相色谱法》（GB 31653.1-2021）等36项食品安全国家标准又将开始实施。依据《刑法》第一百四十三条的表述，只有不符合这些食品安全国家标准，且具备“足以造成……疾病的”，才成立本罪。

　　刑法的任务与目的是保护法益，只有侵害法益的行为达到了严重的危害社会的程度，并由刑法分则或者其他刑罚法规明确规定处罚这种行为时，才可能构成犯罪。因此，“足以造成……疾病”是本罪需要进行事实认定的构成要件要素，是违反食品安全标准的行为需要达到的程度要求，是对违法行为进行刑事处罚的限制条件，不可或缺。

　　二、“未经检验检疫”不是构成本罪的充分条件

　　张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉是不争的事实，一审法院判决本罪成立的理由是涉案牛肉系“境外未经检验检疫的肉类”（注：笔者为本案二审辩护律师）。根据《食品安全国家标准-肉和肉制品经营卫生规范（GB20799-2016）》（以下简称“《国家标准》”）第3.4项③的规定，采购未按规定进行检疫检验的牛肉，确实不符合食品安全标准所规定的采购要求。但是，这只能证明“未经检验检疫”的入境牛肉不符合食品安全标准，并不能证明经营此类牛肉达到了严重的危害社会的程度。“未经检验检疫”的入境牛肉只有达到并有证据证明“足以造成……疾病”，才算是完成了本罪在不法层面上的证明要求。

　　（一）“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”

　　关于检验检疫的问题，《食品安全解释》第一条，将“检验检疫不合格”而不是“未经检验检疫”作为“足以造成……疾病”的情形之一，作为入罪的根据。显然，司法解释对两者进行了区分，仅将“检验检疫不合格”列入了本罪的射程范围，我们不能将性质完全不同的概念混淆。

　　另外，检验检疫是一种行政管理方式，未经检验检疫说明的只是牛肉未走检验检疫流程，不等于牛肉“不合格”，更不等于“足以造成……疾病”。刑法只是将严重的危害社会的行为规定为犯罪，所以，我们同样不能将未经检验检疫、危害程度待定的事实，作为定罪的根据。不论本罪属于具体的危险犯还是抽象的危险犯，都需要有证据证明涉案牛肉的性质或者危害程度，存在《食品安全解释》第一条所要求的法定情形。绝不能将“未经检验检疫”直接等同于“检验检疫不合格”，盲目的认定本罪成立。

　　（二）“未经检验检疫”依法被排除在本罪入罪情形之列

　　不论是2009年《食品安全法》④第二十八条、第八十五条，还是2021年4月29日第二次修正的《食品安全法》⑤第三十四条、第一百二十三条，都明确将经营的肉类制品“未经检验检疫”和“检验检疫不合格”两种情形，作为违法行为进行规定。而新、旧《食品安全解释》，却仅将“检验检疫不合格”作为本罪的入罪情形。这显然不会也不该是司法解释的疏忽，《食品安全解释》在这个问题上恰恰是遵循了刑法的谦抑性原则，同时也是罪刑法定原则的体现。故，“未经检验检疫”依法根本不属于本罪的入罪情形。

　　三、地方性《座谈会纪要》不能一概作为定罪的直接依据

　　江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉一案，一审认定本罪成立的“隐性”依据，便是江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》（苏高法〔2018〕193号2018年10月18日，以下简称“纪要”）第15条⑥的规定。笔者之所以称之为“隐性”依据，是因为一审判决没有也不能明确援引纪要的规定，但定罪的依据却是该纪要第15条。即将走私入境拟制为死因不明，据此认定张某等人罪名成立。实际上，纪要第15条的规定既存在常识性错误，又违背了《刑法》及《食品安全解释》的规定，不当行使了入罪权。该纪要既不能作为定罪的裁判依据，也不能作为定罪的说理依据。

　　（一）纪要将走私入境认定为死因不明，属常识性错误

　　《国家标准》第3.4项：“不得采购病死、毒死或者死因不明的畜禽肉及其制品，不得采购未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格的肉、或者未经检验或者检验不合格的肉制品。”

　　根据上述内容的表述，死因不明是病死、毒死之外死因不清楚的状况下，用以概述畜禽肉及其制品来源于“死”畜禽的词语。而走私入境的肉或肉制品，绝不是确切的等同于源自“死”畜禽的肉及肉制品，由此便不能排除来源于非“死”畜禽的可能性。

　　另外，两个“不得”，将病死、毒死或者死因不明与未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格，作为不同情形并列进行规定。足以说明，死因不明与因走私入境而“未经检验检疫”是并列但不是等同的概念。

　　由此，纪要直接将走私入境的肉及肉制品认定为死因不明，属常识性错误。人为的降低了入罪标准，可能损害被告人的权益，亦与《国家标准》规定的内容不协调。

 

　　（二）将走私入境拟制为死因不明，有违罪刑法定原则

　　根据《国家标准》第3.4项的规定，因走私入境而“未经检验检疫”的牛肉确属不符合食品安全标准。纪要将走私入境的牛肉，拟制为“足以造成……疾病”情形之一的死因不明，进而将张某等人经营的牛肉视为死因不明的牛肉，最终认定本罪成立。显然本案判决的直接依据便是纪要的该条规定。但成立本罪的法规范依据必须是刑法及司法解释，不属于刑法第一百四十三条及其司法解释规定的具体行为，即便其具备严重的法益侵害，也不应对其科处刑罚，这是罪刑法定原则的应有之意。

　　病死、毒死或者死因不明是畜禽死亡原因的事实认定问题，而不应也不可能由司法者主观推定。罪刑法定除了限制立法机关的制刑权之外，就是限制司法权，即入罪权和施刑权。本案涉及的纪要，是本省的省级司法机关在刑法及司法解释之外滥用了入罪权，将本不属于司法解释规定“足以造成……疾病”情形的走私入境牛肉，拟制为死因不明牛肉。故，纪要的相关内容有违罪刑法定原则。

　　（三）纪要不能作为裁判的法律依据，违反刑法及司法解释的纪要亦不能作为说理的依据

　　根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021年修正）》⑦第二条、第六条的规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五类。得知，纪要不属于司法解释。

　　根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》⑧（法释[2009]14号）第三条、第六条的规定，刑事裁判文书只能引用法律、法律解释、司法解释作为裁判依据。而其他的文件，只有在“经审查认定为合法有效的”时，才能作为“说理的依据”，而非“裁判依据”。

　　《食品安全解释》第一条“足以造成……疾病”的情形并不包括纪要第15条规定的“贩卖走私入境或来历不明的肉及肉制品”，却包含了走私入境而经检验检疫不合格的情况。结合上文罪刑法定的分析，司法者也并不能降低入罪门槛、扩大入罪范围，径行将此类牛肉主观认定为“死因不明”的牛肉。

　　所以，本案涉及的江苏省纪要相关内容，因违背《刑法》及《食品安全解释》，当属无效内容。因此纪要既不能作为裁判依据，又不能作为说理依据。

　　四、减轻处罚应及于附加刑

　　本罪的财产刑既包括罚金又包括没收财产，可谓严厉。司法实践中，特别是罚金刑的适用是当事人非常关注的一个问题。当被告人具有减轻处罚情节，而依法被减轻处罚时，附加刑应当随主刑一并减轻，是实务中常被司法工作人员忽视的一个问题。

　　《刑法》第三十二条⑨规定，刑罚分为主刑和附加刑。另外，通观刑法法条我们发现，不同的主刑匹配的是不同的附加刑，即主刑与附加刑具有不可分割的对应关系。

　　《刑法》第六十三条⑩第一款（“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”）中的“法定刑量刑幅度”“下一个量刑幅度”，均应当包括主刑和附加刑。在上一个法定刑幅度内选择了基准刑，如有减轻情节需要在下一个幅度内量刑时，主刑和附加刑应当一同减到下一个量刑幅度内。

　　《刑法》第五十七条？将上述规定进行了具体诠释和佐证，即：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”

　　张某等人经营“未经检验检疫”走私入境的牛肉一案，包括张某在内的三名被告人，因自首、从犯等量刑情节，使得主刑在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处。但一审判决仍然按照所认定销售金额的2倍对四被告人共判处了2000余万元的罚金，显然该“天价”罚金并没有因主刑被减轻而得以相应减少。依据上述法律规定，只有在主刑减轻处罚时，附加刑也应当减轻处罚，才能体现罪刑相适应原则。

　　结语

　　食品安全作为重大的民生问题，关系到人民群众的身体健康和生命安全。2022年1月1日新《食品安全解释》的出台，体现了国家从严惩处食品安全犯罪的政策导向。同时，还需要司法工作人员严格依法认定此类犯罪，严把证据裁判原则。做到让司法有是非，让当事人有温暖。
 

来源：北大法宝学堂

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