徐愛國：論法律史學的身份認同焦慮 | 澳門法學202103

　　法理學和法律史學，我一直認定為是法學院裏的兩個難兄難弟。當我2016年前宣告法理學“死亡”的時候，法律史學在我腦子裏閃現的字樣則是“紀念法律史學”。法理學在法學院裏的政治思想教育功能，確保了它的不死之身；而法律史學則早已是“行屍走肉”，一個在空中遊蕩的幽靈。我經常把研究法理學和法律史學的群體當做兩個極端的“病人”：躁動的一方——一邊大罵現實不公一邊趨炎附勢的法理學教授；哀怨的一方——永遠滿腹牢騒卻對權貴羨慕嫉妒恨的法律史學教授。拿精神病學的術語來形容，那就是躁動的法理學和抑鬱的法律史學。

　　（一）法律史學曾經的輝煌

　　法學院裏法律史學的黃金時代，是上個世紀八十至九十年代那十年。我們八十年代早期入學法學院的這一代，對法律史學的感情依然是深厚的。法學院的七七至七九級三屆抱怨他們入學法律系的時候，法學體系還沒有建立起來。能選修的像樣點的法律課程，也只有法律史學和刑法學。我們入學的時候，如今的法學主幹課程都有了，但是比較法律史學和法學基礎理論而言，民商經濟法學只處於法學簡明詞典和政治經濟學之法學演繹的水平。在那時十八九歲的求知欲望強烈的法學新生眼裏，能具備“學術含量”的課程，也只有中國法制史。可以與法律史學比擬的學術性學科，只有刑法學。刑法學是成體系的，前蘇聯的模式，很完整的，但是留下的印象，不是哲學，而是邏輯學。知識含量，與法律史學不可同日而語。

　　在我當時所在的法律系，法律史學的張銘新教授是我們那一代法律學子的學術明星：硬朗的臉龐、滿嘴的京腔、瀟灑的板書，當然還有學生私下議論的甜蜜伉儷和雙胞胎的女兒，更重要的是，他不經意流露出的“顯赫”學術教育背景“北大法律系”和他的北大法律系老師肖永清。肖永清教授如今已經不被人記起，但是他主編的上下冊《中國法制史新編》，開啟了我們中國法律史學的新天地。對上世紀八十年代早期法律系學生的沖擊，不亞於後來法學院學生閱讀重印的瞿同祖的《中國法律與中國社會》和楊鴻烈的《中國法律發達史》。

　　（二）法律史學中的學術與權力

　　上世紀九十年代初我到北大的時候，肖永清教授已經離開了，據說是一場不愉快的經曆迫使教授的出走。學術領袖走了，留下一大批法律史學的副教授和講師，從此，北大中國法制史的風光不再。不過，中國法制史的衰落，與中國法律思想史的興起是相伴而生的。肖永清的學術領袖地位是法律系副主任，中國法律思想史的學術領袖張國華教授則是主任。行政級別與學術地位的關系，沒有人專門研究過，但是經驗的觀察則是可以提供常識性的判斷。何況，中國史學者從不忌諱、也不排斥學者做官的，因為老祖宗的教誨一直在耳邊回響“學而優則仕”。對應於肖永清教授的《中國法制史新編》，張國華教授團隊有上下冊《中國法律思想史論綱》；對應於張晉藩教授的《中國法制通史》十卷本，張國華教授的團隊有計劃中的《中國法律思想史》多卷本。張國華教授麾下的曾經的“青年教師”，影響至今。北京大學中國法律史學帝國王朝，隨著法律史學出身的主任退位和法理學出身的主任的晉級，開始走向衰落。在第二代中國法律思想史學者和他們的學生占據全國法學院中國法律史學教授席位的時候，北大的法律史學沒落了。北大法律史學在全國的核心地位，隨後讓位於中國人民大學，最終終結於中國政法大學。中國人民大學的上位，與法律史學教授擔任法學院院長正相關；中國政法大學的核心形成，與教育部法律史學研究基地的建立相關。

　　（三）尷尬的域外法律史學

　　相對於中國法律史學，外國法律史學和西方法律思想史則發育更晚。學術的研究，以本土為主。這一學術的指導思想決定了中國語境下的外國法制史與西方法律思想史永遠是局外人的身份。雖然外國法律史學的學者看不上中國法律史學者的狹隘、偏執和自我封閉，雖然西方法律思想史的學者一直認為法律史學其實只是法律的觀念史，但是，“外國”和“西方”決定了他們外來者的身份和角色。客觀地講，通盤考察人類法律史學，中國法律史學只不過是外國法律史學的一個側面。要把握人類法律史學發展的規律，法律制度史只不過是法律思想和觀念所人為設定的一個對象。

　　學術歸學術，傳統歸傳統，中國傳統下的外國法永遠成不了法律史學的中心。任何一個人都可以反對外國和反對西方，但是任何人都不會跳將起來反對中國曆史。這是曆史的惰性，因為曆史是合理性最廉價的資源，中國曆史的合理性存在於中國，而不是西方。只有當中國真正走向現代化的時候，排除了自我狹隘的民族主義的時候，外國法律史學和西方法律思想史才可以成為法律史學的主幹。這個時代遠不可見。當有人抱怨中國法學院課程設置“言必稱希臘”的時候，矛頭直指外國法制史和西方法律思想史，因為這兩部曆史開端於古希臘羅馬，而不是夏商周。

　　（四）失落的法律史學

　　無意於討論全國範圍內的法律史學興衰史，每個法律史學者內心都有一段傷心的往事。一個學者的學術生命，無非是客觀的成果和主觀的評價。法律史學者遭受著雙重煎熬。以前，法律史學立於世的標志，是有自己的代表性著作。對於史學者來說，一篇期刊論文太單薄了，無論這篇論文發表在權威期刊，還是普通C刊。著作是立意鮮明、材料充分、體系完整、鴻篇巨著；論文只是一個點、一個思想的閃光、一個臨時的思想暫停點。但是，考核的指標卻是核心期刊的數量，將法律史學的深思熟慮的成果等同於部門法臨時起意對策性方案，用以評價考察的時候，法律史學的生命不再鮮活。在一個充斥政治權力和經濟收益的學術大環境下，法律史學的衰落與現代化的興起是一個可以感知的現實世界。

　　梅因說，一個國家民法與刑法的比例，可以判定這個國家的文明水平。我們也可以說，一個國家法學的水平，可以從法律史學的學科地位上考察出來。可以預料，隨著部門法學的興盛，法律史學從法學院的消失趨勢幾乎不可逆轉。因此，我們很懷念20世紀80年代的中國法律史學。

　　2019年是一個特殊的年份，中國學人很喜歡回顧曆史。在回顧曆史的時候，增加自己的版面份量，把自己寫進曆史。這種偽造曆史是傳統社會共同的特征，中外同理，曆史學家更為擅長。因此，文字的東西，也不可全信，曆史的文獻也有偽作，但是，它又是曆史。建國70周年，法律史學的輝煌曆史，有政法大學的版本，有人民大學的版本，有中國社會科學院的版本。所有版本一致認為，中國法律史學70年是偉大的70年，超過了大清與民國。民國時代的法律史學巨匠只有三五個，如今的法律史學大師至少三五十個。

　　（一）從期刊論文數據考察法律史學的衰落

　　可惜的是，當下的學術評價是數量化的，需要的是核心期刊論文，需要的是論文的引證率。而這兩個指標，又是法律史學的致命弱點。將法律史學納入當下的學術評價體系，法律史學其實處在法學院的邊緣。我們曾經統計過2012-2013年的核心期刊發表法律史學論文的數據。所選擇的期刊論文來自《法學研究》、《中外法學》、《比較法研究》、《政法論壇》、《環球法律評論》、《法學》、《法學家》、《法學評論》、《清華法學》、《政治與法律》、《法制與社會發展》、《現代法學》、《當代法學》、《法律科學》、《法商研究》15本期刊各期刊發表論文總數，法律史學類論文數量與比例予以統計。

　　《法學研究》在2012年度共刊發論文73篇，法律史學論文共8篇，占總刊發論文數的10.9%；2013年度共刊發論文66篇，法律史學論文共7篇，占總刊發論文數的10.6%。《中外法學》在2012年度共刊發論文69篇，法律史學論文共11篇，占總刊發論文數的15.9%；2013年度共刊發論文57篇，法律史學論文共10篇，占總刊發論文數的17.6%。《比較法研究》在2012年度共刊發論文79篇，法律史學論文共12篇，占總刊發論文數的15.2%；2013年度共刊發論文76篇，法律史學論文共10篇，占總刊發論文數的13.2%。《政法論壇》在2012年度共刊發論文115篇，法律史學論文共18篇，占總刊發論文數的15.7%；2013年度共刊發論文114篇，法律史學論文共18篇，占總刊發論文數的15.8%。《環球法律評論》在2012年度共刊發論文64篇，法律史學論文共4篇，占總刊發論文數的6.2%；2013年度共刊發論文65篇，法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的7.7%。《法學》在2012年度共刊發論文232篇，法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的2.5%；2013年度共刊發論文218篇，法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的4.1%。《法學家》在2012年度共刊發論文77篇，法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的7.8%；2013年度共刊發論文74篇，法律史學論文共8篇，占總刊發論文數的10.8%。《法學評論》在2012年度共刊發論文127篇，法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的4.7%；2013年度共刊發論文125篇，法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的4%。《清華法學》在2012年度共刊發論文73篇，法律史學論文共4篇，占總刊發論文數的5.5%；2013年度共刊發論文68篇，法律史學論文2篇，占總刊發論文數的3%。《政治與法律》在2012年度共刊發論文204篇，法律史學論文共2篇，占總刊發論文數的1%；2013年度共刊發論文202篇，法律史學論文共2篇，占總刊發論文數的1%。《法制與社會發展》在2012年度共刊發論文80篇，法律史學論文共15篇，占總刊發論文數的16%；2013年度共刊發論文105篇，法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的4.8%。《現代法學》在2012年度共刊發論文110篇，法律史學論文共6篇，占總刊發論文數的5.5%；2013年度共刊發論文106篇，法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的8.5%。《當代法學》在2012年度共刊發論文129篇，法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的7%；2013年度共刊發論文109篇，法律史學論文共3篇，占總刊發論文數的2.8%。《法律科學》在2012年度共刊發論文134篇，法律史學論文共11篇，占總刊發論文數的8.2%；2013年度共刊發論文128篇，法律史學論文共9篇，占總刊發論文數的6%。《法商研究》在2012年度共刊發論文120篇，法律史學論文共3篇，占總刊發論文數的3.3%；2013年度共刊發論文134篇，法律史學論文共5篇，占總刊發論文數的3.7%。

　　2019年，核心期刊又有了中國法學會“欽定”法學期刊20種，法律史學的論文數據如次：《中國社會科學》2019年度共刊發論文119篇，其中法律史學論文共1篇，占總刊發論文數的0.84%。《中國法學》在2019年度共刊發論文91篇，其中法律史學論文共3篇，占刊發論文總數的3.3%。《法學研究》在2019年度共刊發論文66篇，其中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的6.1%。《中外法學》在2019年度共刊發論文77篇，其中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的5.2%。《法學家》在2019年度共刊發論文79篇，其中法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2.5%。《清華法學》在2019年度共刊發論文71篇，其中法律史學論文共10篇，占刊發論文總數的14.1%。《比較法研究》在2019年度共刊發論文78篇，其中法律史學論文共3篇，占刊發論文總數的3.8%。《政法論壇》在2019年度共刊發論文98篇，其中法律史學論文共12篇，占刊發論文總數的12.2%。《環球法律評論》在2019年度共刊發論文71篇，其中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的5.6%。《法學》在2019年度共刊發論文163篇，其中法律史學論文共8篇，占刊發論文總數的4.9%。《法律科學》在2019年度共刊發論文104篇，其中法律史學論文共3篇，占刊發論文總數的2.9%。《法制與社會發展》在2019年度共刊發論文81篇，其中法律史學論文共3篇，占刊發論文總數的3.7%。《當代法學》在2019度共刊發論文87篇，其中法律史學論文共1篇，占刊發論文總數的1.1%。《政治與法律》在2019年度共刊發論文152篇，其中法律史學論文共0篇，占刊發論文總數的0%。《法商研究》在2019年度共刊發論文95篇，其中法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2.1%。《現代法學》在2019年度共刊發論文84篇，其中法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2.4%。《法學評論》在2019年度共刊發論文99篇，其中法律史學論文共8篇，占刊發論文總數的8.1%。《華東政法大學學報》在2019年度共刊發論文97篇，其中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的4.1%。《法學雜志》在2019年度共刊發論文171篇，其中法律史學論文共4篇，占刊發論文總數的2.3%。《法學論壇》在2019年度共刊發論文97篇，其中法律史學論文共2篇，占刊發論文總數的2.1%。

　　2012-2013年，法律史學的論文在樂意刊登法律史學論文期刊中的比例通常在10-15%之間。2019年，這個比例在下降，已經普遍低於5%。中國政法大學一直高位發表法律史學論文，保持在15%上下。其他法學院則變化較大，《清華法學》法律史學論文在上升，北京大學《中外法學》法律史學論文在減少。可以說，編輯部成員保持不變，各學科發文比例能保持平衡；主編和編輯人員變動，法律史學論文數量浮動劇烈。法律史學的論文數量，與作者論文質量的相關性，遠不如與編輯身份相關性直接。2019年20本期刊發法律史學論文78篇，而論文數又是中國法學界考評的最重要參數。法學期刊留給法律史學術空間已經接近“枯竭”。每年中國法律史學會年會，參會人員約150-200人左右，每年外國法律史學會年會，多的時候參會人員可達200人。中國法律史學許多的年輕學者不參加會議，外國法律史學參會者不少是去見“偶像明星”的。兩相一抵消，400人搶約80篇的版面，何其難也。再，法律史學多產作家平均年發論文5-10篇，留給法律史學大眾的版面就更少了。不是法律史學的人不努力，是法學院壓縮了法律史學的生存空間。

　　（二）從法學院課程表變化看法律史學的衰落

　　評價一個學科的生存狀態，除了科研，便是教學。教學的質量不可量化，但是，教學的時間和課程的性質，也反映了學科的重要程度和地位。40年前法學院的課程表無從發現，那個時候也沒有教學評估。只能通過口傳的方式回憶80年代初期法律史學的教學規模，如今的法律史學科，大體源自那個時候的四門主要課程：中國法制史、中國法律思想史、外國法制史和西方法律思想史。中國法制史一直是必修課程，其他三門為選修課程。中國法律史學的老人在上世紀九十年代初的時候，抱怨中國法律史學的衰落，懷戀中國法制史曾經的輝煌。他們說，一度中國法制史的周學時達到8個學分，總學時達108。這個說法並未得到證據的證實，但是，中國法制史為必修課，總學時54學時一直保持到現在。只是從去年開始，中國法制史改名為中國法律史，內容上涵蓋了中國法制史和中國法律思想史。在上世紀九十年代，中國法律思想史、外國法制史和西方法律思想史，只是選修課程。在北大法學院，為了證明法律史學的重要性，四門史學課程安排在本科教學的前二年，不同於一般任選課程，稱之為“限定選修”課。那個時候的法科學生，對於法律史學的興趣還是有的。法律史學的教師對學生的評價是，北大學生學術底子好，對曆史還抱有敬畏之心。曾記得某一年，我主講的本科生西方法律思想史被評為“非必修課”的十佳課程之一。很懷念年輕的時候在百人教室裏開講柏拉圖哲學王與亞裏士多德矯正正義的日子。

　　可如今，法律史學對學生的吸引力不再。如果沒有必修課的強制命令，法學院裏的法律史學課程恐怕難以維持下去。看北京大學法學院的教學評估數據：2018-2019秋季課程，“中國法律思想史”，任意選修課，選課人數41人；“西方法律思想史”，任意選修課，選課人數20人。2018-2019學年春季課程，“中國法制史”，專業必修課228人；“外國法制史”，任意選修課，選課人數13人。中國法制史是必修課程，我們可以當作基數，那麼三門法律史學的選修課，學生選課率分別為18%,8.7%和5.7%。法律史學的老師，另外還開設了類似普通法和比較法的課程，選課人數仍然屈指可數。2018年參加本校法本法碩經濟法科的面試，我試圖考察學生與民法商法相關的羅馬法和西方法律思想史的知識。結果肯定是讓人失望，我只能抱怨說，一個北大法學院畢業的本科生，不學羅馬法和西方法律思想史，簡直是對不住“北京大學”的名號。

　　期刊的選擇和論文的選擇，都帶有選擇者的主觀偏見。論文的主題和論文的作者，都有跨界的模糊地帶。因此，數據既有說明的意義，也不可全信。當我們把法學當作社會科學的時候，我們需要數據乃至數學的模型，這是法學被視為“科學”的基本特征。當我們認為社會科學不是嚴格意義上“科學”的時候，數據其實沒有任何的意義，非自然科學的“數據”帶有太多的主觀色彩。這個時候的法學，類似於醫學，需要主體的主觀判斷，存在判斷的地方，就不能用數字說明問題。但是，到了現代社會，法學已經脫離了神學和形而上學。作為實證的法學社會科學，還是要屈服於數字的“統治”。數字，加劇了中國法律史學者的不安全感。

　　如果說期刊論文數據的控制和法學院課時的管理，是法律史學面臨的外部壓力的話，那麼法律史學的身份認同焦慮，才是法律史學發自內心的恐懼。這種自我的不信任遏制了法律史學的延續和發展。

　　（一）法律史學的哲學/曆史知識來源

　　從發生學的角度看，法律史學初創人員來自曆史學。當我們說，中國法律史學的第一篇論文是梁啟超《中國法理學發達史論》的時候，從曆史學中剝離法律史學就是法律史學形成和長大的一般模式。梁啟超作為新時代新模式的學術開創者，既是哲學家，也是曆史學家，現在又成為了法學家。上世紀七十年代末八十年代初期，新中國法律學興起的時候，法律史學的師資大多來自史學界。法律史學與曆史學的分離，沒有人嚴肅對待過這樣的話題。法律史學的人心中的學術典範，還是在純粹的曆史學那裏。窮盡曆史的材料、大膽假設小心論證、恢複曆史的本來面目、還原曆史的真相、追尋曆史的一般規律，一直是中國曆史學界的最高理想。作為曆史學派生物的法律史學，也將這些原則引進了法律史學。曆史學人看不起法律史學的不重考據，嘲笑法律史學論文的誇誇其談，法律史學的人從來沒有反駁過。但是，另外一個方面，曆史學的人對新興法律史學的向往，對法律史學市場前景的預測，忍不住地又想參與其中。曆史學對法律史學的羨慕妒忌恨，與法律史學對於部門法的羨慕妒忌恨，心理上的原理又是一樣的。雙重夾擊之下，法律史學既疏遠於曆史，又被部門法學疏遠。法律史學其實是一個失去身份認同的群體，在法學院裏追逐著曆史系的夢，同時，鄙視著部門法學的文化缺乏症。

　　思想史的情形類似，不同的是，思想史的發生學來自哲學，不再是史學。法律思想史是法律史學中特殊的存在。雖然都帶有“史”字，但是，制度史與思想史的距離，其實如同地球到月亮的空間跨度，或者如同史學與哲學的性質差別。籠統地講，哲學與史學不分家，好的曆史學家應該有哲學家的思想高度，好的哲學家應該有堅實的曆史基礎。但是，事實上並非如此，曆史的客觀性與哲學的主觀性、曆史的追求細節真實和哲學向往的虛無縹繼、曆史的描述敘事和哲學的判斷論證，兩者是並無交叉的平行的軌道。法律制度史和法律思想史放到一處，其實是一個曆史的錯誤。中國史上有豐富的法律制度，缺乏厚實的法律思想；外國史上制度和思想平分秋色：希臘的思想和羅馬的制度，中世紀的多元法律體系和基督教的神學，舊制度下的大革命和新思維中的啟蒙運動，時間同步但是內容迥異。一個屬於曆史、一個屬於哲學，不知道怎麼就都裝進了法律史學的“筐”。上世紀八十年代，中國人民大學和中國政法大學的中國法律思想史和西方法律思想史，屬於法理學教研室，因為思想史偏重於哲學和理論；北京大學的中國和西方法律思想史，屬於法律史學教研室。這是一個曆史的懸案，中國思想史的張國華教授和西方法律思想史的王哲教授為什麼遠離法理學、加入到法律史學的陣營？無法考證，因為兩個老人家含笑九泉，挑釁地注視著我敲著電腦、挖空心思地想搞清為什麼思想史歸入了法律史學。

　　身份認同的焦慮，影響了法律史學者論文的選題和數量。我們看2018年法律史學成名教授的發文選題，領軍者張晉藩教授《論中國古代德法共治》、《中華民族精神與傳統法律》、《中國傳統文化的曆史地位與史鑒價值》，《晚清制定民法典的始末及史鑒意義》，俞榮根教授《律令體制抑或禮法體制——重新認識中國古代法》（秦濤合著）。中堅者汪世榮教授《楓橋經驗視野下的基層社會治理制度供給研究》，侯欣一教授《清末民國時期報紙與審判機關關系實態研究》，張中秋教授《中國傳統法律正義觀研究》，《傳統中國的司法理念及其實踐》（潘萍合著），《從立法到政法——傳統與現代中國法的結構與哲學及改造提升》，《論傳統中國的法律關系》，霍存福教授《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉振——與薛允升、樊增祥的比較》。從數據上看，成名作者占據了核心期刊法律史學論文的主要版面。從內容上看，成名學者對文化的興趣超過對史學考據的興趣，對哲學提升的興趣超過了曆史實證分析的興趣。法律史學家演變成了法律的哲學家，或者曆史的哲學家，或者曆史的文化學者。從年齡與身體的關系上看，上世紀六十年代之前出生的人，都還戰鬥在期刊論文戰場的第一線，不知道是否合乎法學研究的規律？如今的論文寫作，如果是多產，需要強大體力做支撐。這是一個複合型的、同時需要體力和智力的高強度活動。讓一個過了50歲的人每年寫超過2篇論文，那種真正的學術論文，無異於謀財害命。讓老教授沖鋒陷陣寫論文，只能說外在的壓力動搖了法律史學教授內在的內心確信。得不到該有的尊嚴和尊重，只能通過發表期刊論文來證明自己，這也是一種身份認同感的扭曲。法律史學的教授應當學習民商法的老人：一輩子不寫專著、不發表核心期刊論文，憑一張嘴可以吃遍全中國。

　　（二）年輕法律史學者的觀感

　　只盯著看中國法學會欽點的核心期刊所發論文，是狹隘的，只盯著法律史學成名教授的研究成果，同樣是狹隘的。如果我們把論文從法學會的核心擴展到CSSCI，從法學期刊擴展到史學期刊、大學學報和綜合性期刊，法律史學研究的數據會發生變化，年輕的和待成名教師的研究範圍和研究興趣呈現複雜的局面。

　　為了避免先入為主的偏見，我釆訪了兩位年輕的法律史學者。我提出的問題是：“這兩年中國法律史學的學者們都在研究什麼？有什麼新的材料、新觀點和新熱點？參照老一代學者的研究，新近的和年輕一代的研究興趣在哪裏呢？”

　　同濟大學的汪雄濤教授給我的回複是，“中國法律史學界十餘年來的一個基本趨勢，是從立法文本轉向司法實踐，這兩年也是如此。新材料主要是訴訟檔案和判牘案例的整理增加。新觀點比較少，因為湊熱鬧的多，真正花功夫讀材料的少，能夠推陳出新的更少。近年來值得重視的觀點有兩個，一是中國傳統的糾紛解決方式，過去強調民間調解，現在越來越傾向於國家審斷；另一個是‘法律儒家化’受到越來越多的質疑。這兩點是對主流說法的重大挑戰，且未成為新的共識。至於熱點，基本上延續過去以檔案為中心的司法研究。”

　　他列舉了幾位法律史學者的研究特點，其中有資深學者以數十年之功整理基本史料，希望以史料為基礎創新中國法律史研究，研究工作側重於法律體系。出生于1960年左右的學者，繼續各自的研究領域，主要涉及唐宋和清代的司法，以及傳統法理學。年輕一輩的學者，70後的研究相對成熟，學術興趣集中於清代和民國的訴訟與司法。80後的優秀學者，主要涉及明清契約、健訟以及近代司法，也有的在唐律研究方面很出色。

　　我繼續追問，以前做編輯的時候，我總覺得中國法律史學的研究，還是傳統研究上的延續，少見突破性的成果。比如研究司法與訴訟，總逃不過法理情；研究私法，都是土地契約婚姻，動產和侵權極少涉及。看不到西方法律史學中的司法判例說理。新近大家討論新出土文牘，法學期刊論文又看不到太多新結果，不知道如何判斷。

　　汪教授的回答是：“總體上是這樣的。司法與訴訟方面，因為涉及到審判的話語與依據，難免逃不脫‘情理法’。不過，現在對情理的重視明顯降低了。私法方面的確以契約為主，因為私法主要靠契約調整，違反契約就是侵權。至於司法判例說理，目前學界對訴訟的研究，多集中在外圍問題，分析判詞說理結構的，只有少數幾個人，微觀研究特別少。新出土文獻，因為整理和識讀的問題，進展較慢。而且，出土文獻的法律史研究，要做出理論貢獻並不容易。”最後一點感歎是，“在實用主義和學術GDP的氛圍之下，整個學科日益式微，投入到這個學科的人越來越少。”

　　另外一位剛就職於中國社會科學院法學研究所的黃海博士的答複是，“我主要的學習與研究方向是先秦法律史學，也涉及秦漢。近些年戰國秦漢出現了大量的出土簡牘，其中包括很多的律令、檔案，所以現在不管是在曆史學界還是在法律史學界，秦漢法律史學研究都非常的熱門。最近不斷公布的重要簡牘主要有清華簡、裏耶秦簡、嶽麓書院藏秦簡、敦煌漢簡、走馬樓吳簡等等，其中涉及到的法律問題相當豐富，有很多原來大家未曾料到的資料出現。例如嶽麓秦簡當中出現了大量原來未見的秦代律令，簡牘學界研究十分熱烈，與之相關的法律史研究來講更大有可為。目前在法律史學界，從事簡牘研究的機構主要有中國政法大學的法律古籍整理研究所和華東政法大學法律古籍整理研究所，他們的簡牘讀書會培養出了很多優秀的年輕學者。華政每年舉辦的出土法律文獻國際會議在學術界也很有影響，整體來看，大家最感興趣的事情在於從簡牘等出土資料入手，在釋讀文義的基礎上，還原這一時代法律體系的整體面貌，彌補中國法史研究中的缺環，分析中國法史的演進規律，進而探究法學理論中的關鍵問題。”

　　我追問：“大家一直在聊天中談論新的簡牘，但是在法學期刊發表的論文中看不出來。你們這個方向都發表在史學或者考古學的期刊嗎，或者只寫著作？”

　　回答是，“其實我們希望在法學類期刊上發表一些成果，不過因為出土法律文獻的研究論文，大多會穿插以考據論證，難免讓人感覺與法學有所隔闔，故而發表不易。我們期待的研究，是既具備史料釋讀能力，又可以用法學視角加以分析，進而切實探究法律文明演進曆程與前景的研究，其論證固然要使用史料考據方法，但我們探討的是法學問題，所以希望相關成果發表在法學期刊中，使法學界能有更多的關注。目前，國內重要的法學期刊，如《法學研究》《政法論壇》《華東政法大學學報》等都曾刊登本領域的文章。就我本人來說，在法學期刊發表論文，為法學之研究更深、更廣而貢獻法史學的力量，正是努力的方向。”

　　法律史學博大精深、人員複雜，不同身份認同研究不同的法律史學。對法律史學的理解不同，寫就的法律史學論文各不相同。法學期刊趨向於法律史學的哲學和法律文化史，史學期刊偏好法律史學的考據。法律史學的長者占領了法學的核心期刊，但是他們心系史學；法律史學的新銳在史學期刊中尋求生存，但是人卻在法學院。

　　（三）是否存在法律史學的固定模式？

　　法律史學究竟如何界定？法律史學究竟如何研究？世界上也並無固定模式。黑格爾有概念的辯證法曆史，薩維尼倡導法律的編年史；梅因有曆史的法哲學，梅特蘭有英格蘭的法律的曆史敘事；福科有法律的知識考古學，龐德有法律史學的思想史解釋；艾希霍恩追溯德國法的日耳曼種族因素，耶林將德國法的曆史回溯到羅馬法；馬林諾夫斯基創立功能主義的人類學，拉德克利夫一布朗獨創結構功能主義人類學；劍橋學派注重曆史的語境與概念，斯特勞斯學派注重曆史的永恒智慧觀念。不一而足，身份認同之後，如何作文都可以任意發揮，開辟自己法律史學的新天地。但是，中國法律史學者的身份認同卻不是學術本身，而是功能主義的劃分：你本科是學曆史的，還是學法律的？你是中國法律史學的，還是外國法律史學的？你是法律制度史的，還是法律思想史的？你的導師是誰，你導師的導師又是誰？中國法律史學的身份認同，尚處於前現代社會，門第的身份認同重於學術的身份認同。

　　如果我們生活在古代社會世外桃源，每個人做自己喜歡做的事，不幹涉別人做事，也不被人幹涉做事，法律史學的人不會有身份認同的焦慮。讓民商法的教師掙錢，讓憲政和國際法的老師求權，讓法理學和法律史學的人思辨。即使出了法學院，也不用與曆史學和哲學的人一爭長短。但是，時代變了，學術研究也變成了稀缺資源，稀缺意味著競爭，競爭就得把自己與他人放在同等地位上去考量。這個時候，對於法律史學的評價，不再是法律史學本身的內在價值，而是外在的市場價值；不再是法律史學的義務論，而是法律史學的功能主義：法律史學能夠為法學的市場帶來多少的效益？法律史學在法律市場上競爭優勢在哪裏？

　　（一）法律史學與法律實踐的隔闔

　　我們不妨從刑事案件入手，考察一下法律史學的現代價值。人民法院報2020年評選出了2019年十大刑事案件：孫小果案、張扣扣案、顧雛軍案、“操場埋屍案”、艾文禮受賄案、“順風車司機殺人案”、高空抛物危害公共安全案、“善心匯”傳銷案、“毆打20年前班主任案”、“爬蟲技術”侵入計算機系統案。

　　虛報注冊資本、信息披露、挪用資金案、高空拋物案、傳銷案爬蟲技術案，法律史學無能為力，因為古代社會沒有現代技術和現代產品。殺人案，法律史學效用不大，殺人償命古今中外通例，理由大同小異。法律史學可以用得上的，首先是孫小果案，父母包庇犯罪的兒子，屬於“親親相隱匿”嗎？父為子隱，直在其中嗎？再，孫小果為獨子，可以享受留養承嗣，留其性命為父母養老送終嗎？法律史學的分析結果，肯定是與人民法院的判決結果相反的。其次，張扣扣案也值得法律史學研究。父母之仇，不共戴天。為母報仇，既孝又義，具有法律正當性，可以豁免於法律的制裁。判決的結果也肯定與人民法院的判決相左。再次，官員受賄案，也值得法律史學研究。官當之制，現任官職可以折抵部分刑期，曾經的官履還可以折抵部分刑期，剩下的刑期，拿錢贖就可以了。艾文禮生活在清代，是可以不進監獄的，但是，當下的人民法院肯定不會同意。可以當作法律史學疑難案件分析的，則是操場埋屍案和毆打老師案。殺人掩屍，填埋於操場地底下。家人無從知曉受害人生死，死後不能安葬於家族的祖墳地，可以夠得上十惡之一的“不道”嗎？毆打老師，是以下犯上嗎？比擬卑親屬毆打尊親屬，下屬毆打官員條款定罪嗎？

　　如此的法律史學分析，具有修辭的意義，或者說可以有文學作品的意義。對於現實的司法權來說，法律史學並不具備法律論證的價值。時代變了，大清末年西方法律制度和法律精神在中國確立之後，中國法律傳統中的皇權至上、等級有序的禮制、家族親情的孝道、貴族官僚的特權，現代社會和法律不再認同。中國法律的發展以及斷裂，我們由此可以提出疑問：中國當下法律的曆史根源，究竟在哪裏？中國法律的文化淵源，應該在哪裏去尋找？

　　宏觀意義和文化意義上的法律史學解釋，對於部門法和法律實際部門的意義並不大。除了滿足他們知識好奇心和曆史回憶的習慣，法律史學無從與實際的案件結合起來，成為中國法律有效性的一部分。這樣布局的法律史學，不會有生命力，會從以法律職業培訓為首要目的的法學院裏逐漸消失。國外和境外的先例可資參考，法律史學的研究，或者如同臺灣，掛個“中央研究院”的名頭設立一個法律史學研究室；或者如同梅特蘭，以“慈善”機構為名建立一個塞爾登法律史學協會。拿黃源盛先生的話說，法律史學在法學院從必修課到選修課最後到免修課，法律史學已然成為了“絕學”。趨勢不可檔，法律史學在法學院的消失，設立小眾的研究機構，只是一個時限的問題。

　　（二）歐陸法與英美法的借鑒

　　如果能夠將法律史與法律實踐建立起聯系，法律史學研究是否可以在法學院裏延續呢？這就需要法律史學的學者改弦更張，重新塑造法律史學的新形象。外國的法律實踐和法律思想史，也可以提供必要的參照。

　　曆史法學成為法學中的熱門，當屬十九世紀的德國理論。曆史法學的名稱是與羅馬法在德國的興盛聯系在一起的，胡果、薩維尼和耶林名字載入史冊。從思想史的角度看，曆史法學是想將理想變為現實，將啟蒙思想家們的自然法學加上曆史的根據，為二十世紀的社會法學和實用主義興起提供曆史的鋪墊。十九世紀下半葉到二十世紀初期的法學家，都是具有曆史感的學者或法官。他們相信曆史的進步，相信法律伴隨著文明的進步。薩維尼把德國的法律曆史追溯到了羅馬，梅因將進步主義也就是“從身份到契約”貫穿了法律的曆史解釋，龐德則把法律的曆史歸結為原始法、嚴格法、自然法、衡平法和社會法發展的一般規律。十八世紀的法律理想加上十九世紀的法律曆史，現代法律科學才最終確立。

　　不過，嚴格地講，大陸法系的傳統並非注重曆史。革命中斷了曆史的延續，曆史法學的貢獻，主要還是停留在學術的研討。即使是後來潘德克頓學派的產生和法律教義學的形成，也已經沒有了曆史的印記。真正將法律與曆史融合起來的，當屬英美普通法。普通法的特點，無非有二，一是遵循先例。二是陪審團。遵循先例實際上就是曆史，先例是前期的有效判決；將先例應用到目前的案件，就是讓曆史決定現在。也就是在這個意義上，我們說，普通法就是曆史之法。普通法不同於大陸法系的政治法，它更多帶有習慣法的性質。

　　英美法的曆史性，甚至可以通過法官的判決書體現出來。試舉一例，美國1973年的羅伊案，主題是女子是否有墮胎的權利。最高法院大法官們7比2支持了女子的墮胎權，多數意見以布萊克本為代表，異議者以倫奎斯特為代表。為了論證女子的墮胎權，布萊克本大法官在判決書中，專門用一部分梳理和探討了墮胎的西方法律史。

　　依據判決書所述，布萊克本大法官將墮胎史追溯到古波斯和古希臘。墮胎在波斯帝國嚴厲禁止，在古希臘和古羅馬，人們毫無顧忌地墮胎。醫學之父希波克拉底嚴禁墮胎，畢達哥拉斯學派反對自殺的行為；柏拉圖和亞裏士多德則不反對胎動之前的墮胎。基督教教義附和了畢達哥拉斯的倫理。聖奧古斯丁對胎兒的分類和對墮胎的看法，格拉提安寫進了教會法，一直影響到1917年的新教會法典。

　　大法官還追溯了普通法的墮胎法律史學。十三世紀的布拉克頓視為謀殺，科克說，女子將有“胎動的胎兒”做掉，這是“重大的過錯，但不是謀殺”。布萊克斯通追隨這樣的看法，他說，胎動之後的墮胎曾經被當作過失殺人，現代法律卻看得沒有那麼嚴重。但是，在實踐中，墮胎很少被當作犯罪來追究。

　　墮胎成文刑法則追溯到英國1803年的《埃倫博勒法案》、1929年的《嬰兒生命保護法》和1967年的《墮胎法》。墮胎具有犯罪目的的故意行為，構成重罪。例外的條款是：保護母親的墮胎，不發生刑事責任。在得到其他兩位持照醫生的認可後，主治醫生可以實施墮胎手術。

　　布萊克本大法官總結美國的墮胎法，先後提及1821年和1860年的康涅狄格州法、1828年的紐約州法，以及1840年8個州的有墮胎成文法。胎動前墮胎和胎動後墮胎的法律後果、挽救母親生命的例外條款、十九世紀中晚期犯罪級別的提升和刑罰增加、二十世紀五十年代晚期禁止墮胎的規定、二十世紀七十年代廢除墮胎。一份聯邦最高法院的判決書，展現了墮胎法律史學。思路的清晰、考據的細致、說理的充分，讀者難以區分這出自大法官，還是出自法律史學專家。

　　（三）中國法律史學研究的轉向

　　從曆史中尋找當下案件的根據，或者說，曆史地論證法官的觀點，這樣的法律史學才有鮮活的生命，才有在法學院生存和延續的合理性。中國的法律判決書，鮮見曆史的論證，少見法官能將法律分析追溯到大清律例、大明律、宋刑統和唐律疏議，難見中國的法官引用《刑案匯覽》、清代《成案》或《刑部現行則例》。是中國的法官沒有曆史感，還是中國法律史學的學術不到位？中國現行法與中國法律史學沒有建立起相互的直接聯系，中國法律史學就沒有生命力。反之，我們可以說，當中國法律史學的學術成果能夠為法官司法判決所援引的時候，法律史學就會興旺發達，就不會在法學院裏消失。可惜的是，我們的法律史學教授還是沉浸在對曆史過往的個人美感的體會之中，並不能提供給立法者和法官可適用的法律史學依據。孤芳自賞和怨天尤人，法律史學讓自己走向了滅亡。

　　中國法律發展幾千年，革命性的變革只有近百年。百年前的法律現代化，改變了中國法律的走向。外國法律對於中國法律的改變，曆史上有兩次，一次是清末立憲和修律；二是二十世紀七十年代末的改革開放。前一次是被動的，後一次是主動的。政治上的性質，不是這裏討論的主題。法律性質的改變，給我們提出的問題是，當我們從當下追溯中國法律的曆史時，究竟是追溯到百年之前的千年中華法律傳統，還是追溯到百年之前的日本法、德國法或美國法？如果我們認定當下的中國法律體系是一個現代化的法律體系，中國法律的史學淵源並非全部來自漢唐和明清帝國，而是來自羅馬日耳曼法傳統。即使不是全部，中國特色社會主義法律體系至少也有三分之一來自羅馬一日耳曼法系。以上所分析2019年十大案，法院判決裏基本上都沒有中華傳統法律的影子。那些應該體現中華法律傳統特色的地方，都體現了西方現代法律的精神。現代中國法律已經拋棄了“親屬相隱”、“留養承嗣”、“孝道複仇”、“官當十惡”、“刑不上大夫”諸原則。或者，退一步說，刑法上的中華傳統顯性消失、隱藏在了隱性的法律精神深處。要弄清“罪刑法定”、“法律平等”、“罪刑相適應”、“正當法律程序”、“合理懷疑”、“刑罰的人道主義”，我們要追溯到羅馬日耳曼法，甚至是英美普通法，而不是中華法律傳統。

　　不僅如此，中國法律的文化來源還另有出處，那就是前蘇聯的法律。我們的政治制度相關的法律，既非中國傳統的皇權與官僚統治之術，更非西方民主自由和分權，同樣來自西方，不同之處，只不過來自於與西方正宗意識形態相反的共產主義政治遺產。議行合一、檢察制度、黨國合一，以及公有財產制和婚姻家庭制，都是前蘇聯法律留給中國的遺產。中國憲政史，無法追溯中華法律三千年，只能追溯到1917年的十月革命。前蘇聯法律的曆史還有其自身的曆史。在法律思想方面，共產主義法律思想，還得追溯到德國十九世紀的馬克思，以及馬克思之前的西方法律思想史。只不過，這個思想史不再是自由主義和個人主義，而是國家主義和社團主義。

　　如果我們將中國當下法律的文化傳統如此解構，那麼要曆史地認識和理解中國法律的性質，我們要研究的法律史學不再是中國法律史學，而是外國法律史學和西方法律思想史。我們只能把中國法律史學納入到人類法律史學的框架內時，才能夠真正理解中國當代法。中國傳統法律史學裏並不存在現代法律的因子，中國法律現代化元素來自外在的引進。我經常說，要在中國法學院裏開設一門法律史學的必修課，不應該是目前的中國法律史，而是以外國法律史為基本框架的法律史。

　　中國法律史學一直缺乏法學身份的認同感，法律史學者身份焦慮進一步傷害了法律史學的自信心。法制史不為曆史學所認可、思想史不為哲學所贊同，法律史學與知識源造成了隔闔。法律史學不為法學院所接納，因為提供不了部門法學所需要的理論和知識。法律史學的人，身在法學院，心向曆史學和哲學。

　　隨著法學研究的深化和繁榮，法律史學開始失去往日的輝煌。法學教育從精英教育到職業教育的轉向，法律史學漸行漸遠，不再符合現代法學的評價體系。社會科學性質的法學排斥了人文性質的法律史學。法學期刊留給法律史學的版面日漸萎縮，法學院的學生選擇法律史學的人數日見凋零。假定沒有強制性必修課的要求，法律史學課程會在法學院課表上立刻消失。

　　二十世紀八十年代的中國法律史學是中國法律學的主幹與支柱，從曆史學中剝離出來的法律史學，在法學體系不成熟的時代，滿足了知識饑渴症法學人群的求知欲。那是中國法律史學的頂峰時代。

　　只要中國法律史學還沉迷於自娛自樂之中，就看不到法學院維持法律史學科存在的理由。法律史學需要改弦更張，需要將研究的中心從中國法律史學轉為外國法律史學，從中國法律思想史轉為西方法律思想史，因為現實法律的曆史淵源不在千年的中華法律傳統，而在於百年的外國法律史學和西方法律思想史。理想中的法律史學，並非大陸法系傳統中的曆史法學，而是融法律和曆史的英美普通法。遵循先例就是法律的曆史對當下的意義。只有當法律史學能直接為司法判例提供合法性依據的時候，法律史學才能夠在法學院裏繼續存在下去。
 

作者：徐愛國（北京大学法学院教授、博士生導師）

来源：北大法宝法学期刊库《澳門法學》2021年第3期

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