讲座综述 | 陈璇：关于“紧急权的体系建构”讲座观众问题的回答

Q1 用户9360  提问

可否评价一下罗翔老师在一个视频里提到的观点：饿极了吃大熊猫算“紧急避险”，这个观点是否成立吗，是否适用紧急权理论？  ——疫情之下吃自己的宠物算“紧急避险”？

【回答】紧急权的成立，要求行为人损害他人的利益。因为，如果行为人损害的是自己的利益，那么该行为就根本不存在需要正当化的问题。所以：第一，大熊猫作为一种珍贵保护动物，归国家所有。如果行为人饥饿难耐可能死亡，并且确实没有其他办法避免危险，那么他捕杀大熊猫的行为就属于为保护自己的生命而不得已损害国家利益，可以成立紧急避险。第二，疫情之下吃掉自己所有的宠物，由于并不涉及他人利益，所以不存在紧急权的问题。

Q2 不能再吃惹 提问

2.1如果将紧急权类型化的话，我能否简单将其理解为私人在紧急情况下的私人救济权？

【回答】大体上可以作这样的理解。 

2.2另外，紧急权有无被动行使的前提条件？

【回答】不知这里所说的“被动行使”是不是指“被迫行使”的意思？第一，由于紧急权是公民在无法及时求助于国家公力救济的情况下所行使的一项权利，所以从这个角度来看，当然是被动行使的。第二，对于紧急避险来说，还要求公民必须是在缺乏其他途径（比如逃跑）避免危险的情况下才能实施。 

2.3在转嫁型紧急权行使过程中，如果造成他人权利受损，那么如何衡量是避险行为还是致损行为？

【回答】转嫁型紧急权的典型，是攻击性紧急避险，也就是公民为了避免自己所遭遇的危险不得已损害无辜第三人利益的情形。这种行为究竟是成立合法的紧急避险还是属于违法的侵权行为，取决于它是否符合一系列的正当化条件，比如是否已经穷尽了其他一切手段，行为保护的利益是否高于其损害的利益等。 

2.4我们司法部门如果要用紧急权这样个概念，陈老师觉得这是什么位置？是作为抗辩事由，还是出罪事由，还是无罪事由，还是怎么样的位置？

【回答】抗辩事由、出罪事由、无罪事由，这三者的意思大体上是一致的，都是指行为形式上符合刑法规定的犯罪成立条件，但是因为具有特殊理由而能够被排除犯罪性的情况。紧急权一旦成立，就能够产生使损害行为合法化进而排除犯罪成立的效果，所以它当然属于出罪事由（或者抗辩事由、无罪事由）的一类。

Q3 幼儿园大哥 提问

团结义务怎么衡量呢？而且团结义务怎么与违法性实质相关联？

【回答】首先，团结义务是指，国家要求公民在一定情况下为保护他人（包括其他公民、国家机关）的利益而适当地牺牲自己的利益。为了防止公民自由受到过度的限制，团结义务的范围需要受到严格控制。这种严格控制具体体现在紧急权的成立条件上。例如，对于攻击性紧急避险来说，尽管国家要求受到避险行为损害的公民负有一定的忍受义务（也就是团结义务），但是这是以避险人损害的利益明显小于他所保护的利益为前提的。其次，团结义务的存在，使得为保护较大利益而损害较小利益的避险行为能够合法化，也就是阻却损害行为的违法性。这样一来，团结义务就和实质违法性的判断联系在了一起。 

Q4 YAOE 提问

社会团结义务是对紧急权的反向限制吗？

【回答】事实上，社会团结义务具有扩张紧急权和限缩紧急权两方面的功能。首先，正像我在讲座以及书中所叙述的那样，在团结义务出现之前，我们只拥有反击型紧急权。团结义务的出现，才使得攻击性紧急避险以及扭送权获得了正当化的根基。在这里，团结义务具有扩张紧急权范围的功能。其次，对于反击型紧急权来说，团结的义务又对权利的锋芒进行了一定程度的限制。如果侵害者具有值得谅解和同情的情况（例如欠缺主观过错或者欠缺责任能力），那么法律就可以根据团结义务要求反击者适当减弱反击手段的强度、牺牲防卫行为的效果，从而对侵害人给予一定的照顾。在这里，团结义务又表现出对紧急权加以限制的功能。

Q5 Ceeloy 建议

陈老师深入浅出，逻辑架构非常清晰。唯有一点建议：能否结合现实中的一些典型案例进行解读，体现这一理论实现体系化后的实证价值。

【回答】非常感谢您的建议！本来，在准备讲座时我曾经穿插了一些典型案例，但由于时间所限，所以未能一一展开。我在专著中援引了不少案例，以凸显紧急权体系化之后对于司法实践可能具有的积极意义。

Q6 无定 提问

在枪击的案例中，能否通过“风险降低”在构成要件阶层对其不法性进行排除？

【回答】首先，虽然在罗克辛所主张的客观归责理论中，“风险降低”被认为是一种构成要件排除事由，但是目前不少学者（包括我本人在内）倾向于认为，风险降低的情形本质上属于违法阻却事由。对此，本书第39-40页有所论述。其次，在枪击案中，行为人开枪射击的行为，既损害了劫持者的法益，又损害了被劫持者的法益，它保护的是现场无辜群众的生命安全，三者分属不同的权利主体。所以，很难笼统、抽象地认为行为人的行为“降低了风险”，而只能就每个损害结果具体地去讨论是否存在正当化的可能。

Q7 Moonstruck 提问

紧急权横跨多个部门法学领域，想请教陈老师如何在区分不同部门法语境的同时，又在紧急权体系内部打通逻辑，从而不陷入割裂、孤立的境地？

【回答】我的基本看法是，在紧急权的问题上，应当区分两个视角：第一，行为性质的视角。在确定紧急行为的法律性质（即合法与否）时，应当坚持整体法秩序的视角，各个部门法在这个问题上不应存在矛盾和冲突。第二，法律责任的视角。在确定紧急行为违法的前提下，需要结合民法、行政法和刑法各自的目的，确定行为人是否需要承担法律责任、需要承担何种形式的法律责任。对此，可以参见本书101-104页。

Q8 檀奇 提问

想请教一下陈老师，在罪行法定原则的基础上，假如行为人的暴力行为不属于即使行为人死亡也能评价为正当防卫的犯罪，但客观上受害人又不能把握反击的力度，致使行为人死亡。这时紧急权理论如何为被害人做无罪辩护呢？

【回答】我理解您的问题是不是说，如果防卫行为不符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权，但又造成了不法侵害人的死亡，那么能否根据行为人的行为成立紧急权而判定其无罪。如果理解无误的话，我的回答是：完全可以。在我此前出版的专著《正当防卫：理念、学说与制度适用》（中国检察出版社2020年版）中，我提出，特别防卫权条款只是注意规范，而不是法律拟制。即便行为不符合该款的规定，但只要根据正当防卫的一般原理能够认为行为满足了防卫限度的要求，照样能够实现出罪。

Q9 慕颃之 提问

想请问一下陈璇老师，在建立了这个体系之后，如何解释在开头提出的受虐待妇女杀害施虐丈夫的问题，由于其已经涉及了对人生命权的侵害，其出罪条款应该如何认定呢？

【回答】受虐妇女杀害施虐丈夫的行为，存在根据防御性紧急避险出罪的可能。当然，能否出罪，还取决于：第一，避险行为是否“不得已”？也就是当时条件下，是否不存在其他避开受虐危险的途径，比如逃跑、寻求公力救济等等。第二，避险行为是否满足避险限度。我本人认为，致人死亡存在根据防御性紧急避险合法化的可能。但如果根据另一种看法，认为不能合法化，那至少可以进一步考虑责任阻却事由。

Q10 氕氘氚 提问

在疫情防控过程中的管控过度能否适用紧急权？

【回答】我在本书中构建的紧急权，指的是公民紧急权，而非国家的行政紧急权。但是，国家紧急权在一些基本原理方面，比如比例原则的适用等，和公民紧急权有相通之处。

Q11 贾易臻 提问

《正当防卫指导意见》中的退避义务可否由紧急权的限度理论顺畅导出？

【回答】反击人对于某些侵害者负有退避义务，这可以从紧急权中的团结义务中推导而出。比较典型的就是针对精神病人所实施之侵害行为的反击。当然，我本人主张，这时受到退避义务约束的，应该是防御性紧急避险，而非正当防卫。

Q12华清向 提问

民法当中的自助行为，债务人的义务不履行，甚至是倒卖给第三方，此时债权人防止权利受损而采取相关强制措施这样的自助行为。陈老师降这种行为归入反击型紧急权，但是反击型首先前提是有一个客观上的“不法侵害”。但是在上述民法案例中，即便债务人倒卖给第三人也是合法，意思自治自由的，对于债权人而言是违约行为，难以称得上为“不法”，这种情况下尚此，而实际上的情况是债权人在债务人作出倒卖行为之前采取的自助行为，更不能将之看作为“客观不法”。因此，将这种民法行为归入反击型紧急权是否合适？还是说在这里构建的紧急权体系仍然是刑法意义上的，而不能是囊括民法私力上的？

【回答】既然债务人逾期不履行债权，那么这种违约行为就是一种违法举动，也构成了对债权人财产法益的不法侵害。况且，《民法典》第551条规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所以，这种情形仍然符合反击型紧急权的前提要件。

Q13 Quest Onslow 提问

想请问一下老师，单位是否可以行使紧急权？如何界定呢？谢谢

【回答】对于可能由单位构成的犯罪来说，如果是在紧急状态下由单位决策实施紧急行为，当然也存在成立紧急权的可能。

Q14 knightzhang 提问

A正在行窃10万元车辆，被猎人B在800米距离发现，B直接向A开枪射击，此时开枪确系制止不法侵害的唯一手段，请问在A伤害结果未发生前，能否进行违法性判断？有学说认为，要根据结果进行违法性判断，轻伤就是正当防卫，重伤死亡就是防卫过当，但是该学说因建立在结果之上，仅仅具有裁判品格，而对公民无行为指引作用（对该枪击行为，扣动扳机之前，第三人C以暴力制止是否有正当防卫的存在余地）请问各位老师，对B的行为应该放在紧急权体系的哪个位置？

【回答】由于A正在实施不法侵害，B也是在认知无误的情况下进行反击，所以按照紧急权体系所确立的考察顺序，这里仅需进行正当防卫的考察。首先，按照《刑法》第20条第2款的规定，只有当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害结果时，才可能成立犯罪。根据该款以及《指导意见》第13条，可罚的防卫过当是以行为现实地造成重伤、死亡结果为必要条件的。因此，如果B的枪击行为未造成重伤死亡结果，那就不可能成立犯罪。其次，正当防卫的成立，只要求侵害行为具备违法性，却并不以侵害行为成立犯罪为前提。如果根据必需说认定枪击行为未超过必要限度，那么C自然不能再对B的行为实施防卫；但如果根据基本相适应说认定枪击行为超过了必要限度，那么虽然该行为未必成立可罚的防卫过当，但毕竟已经超过了正当防卫可允许的限度范围，至少属于违法行为，故C可以对其实施防卫。

Q15 玛格丽特日落 提问

【回答】请问陈老师，紧急权行使的背景紧急状态如何判断？假如以行为人视角，那么刑事诉讼程序中证明责任如何分配，是否意味着辩护人要承担更多的“举证责任”证明当时的紧急状态，特别是主观要件的证明问题又与当下有何不同？

【回答】是否存在紧急权的事实，举证责任依然在检方，而不在被告人一方。被告方仅仅对紧急权存在争点承担主张责任，即只需要提出证据证明可能存在紧急权即可。

Q16 牧球 提问

请问陈璇教授可以再解释一下为什么将自助行为归为反击型紧急避险吗？

【回答】反击型紧急权的特征在于，行为人为避免侵害而直接对侵害发起人实施反击。自助行为所针对的是非法妨碍请求权的行为，所以仍然属于针对不法侵害所进行的反击行为，故应当归为反击型紧急权（不是“反击型紧急避险”）。具体理由可以参见本书第17-18页。

Q17 神经蛙 提问

想请教一下陈璇老师：如果认为引入归责可以决定冲突双方值得保护性的大小，那么这和利益衡量有什么区别？我国正当防卫和紧急避险的条文中都有为了他人的表述，那么在决定保护性大小的时候以个人自由和团结原则为基础的紧急权是否考虑到了第三人实施紧急行为这种情形？谢谢老师！

【回答】在判断紧急行为是否合法时，不可避免地需要对双方值得保护性的大小进行权衡。但是，这种权衡必须要考虑谁对于利益冲突的形成负有更大的责任，也需要考虑社会团结的作用。紧急权的原理同样可以适用于为第三人利益实施紧急行为的情况，因为在进行值得保护性的比较时，涉及的是紧急行为所保护的利益（可以是行为人本人的，也可以是第三人的）与紧急行为所损害的利益。

Q18 无趣 提问

18.1老师，正当防卫中必要性和限度性判断标准如何处理？

【回答】关于防卫限度以及必要性的判断，可以参见我的另一部专著《正当防卫：理念、学说与制度适用》（中国检察出版社2020年版）第五章的内容。 

18.2紧急权与正当化事由之间的链接点和论证过程如何处理，正当化事由是去罪化，而紧急权是否可以纳入到正当化事由中去？

【回答】可以这么认为，紧急权是与紧急事态相关的正当化事由，也是正当化事由的主体部分。

Q19 Dolores 提问

请问老师，如果将您的理论融入进违法性层面之内，既然在构成要件符合性层面对行为的因果关系与客观归责进行了判断，在违法阻却事由的具体判断时又引入归责的概念是不是会存在一定的矛盾？

【回答】并不会出现矛盾。因为，在构成要件层面上的归责判断所涉及的，是损害结果可否视作行为人作品的问题。在确定结果应当归属于行为人的情况下，我们进入到违法阻却事由的判断之中。紧急权一旦成立，意味着被害人（也就是遭受紧急行为损害的一方）在此范围内失去了法律的保护。所以，在紧急权中，之所以需要引入归责视角，就是要解决被害人在值得保护性上是否以及在多大程度上出现了减损的问题。可见，两种归责所发挥的功能其实并不一样。

Q20 预提问

刑法、民法、行政法等对各自保护利益衡量标准不同，如何在紧急权体系中对各法中对紧急状态下的权利进行有效划分？

【回答】按照我本人的看法，紧急权的正当化效力融贯于各个部门法。所以，在判断紧急权成立与否时，不应该受制于某一部门法的视角。只有在确定紧急行为违法（如超过限度）时，我们才需要进一步根据各部门法的目的，去确定行为人的法律责任。

Q21 可爱的cycy 提问

紧急权的紧急和正当防卫的时间限度是同一的吗？紧急权能如同隐私权一样在个保法中成为原则吗?谢谢老师。

【回答】“紧急”其实就是指法益面临着一定的危险，缺乏即时寻求公权力救助的情况。关于个人信息保护法中的紧急权问题，我目前还没有进行较为深入的思考，所以暂时还没法给出准确的回答。可以成为未来研究的一个重要课题。

Q22 流光 提问

请问老师，扭送权中的紧急有什么法益保护价值？解决这种紧急除了保障了诉讼程序的顺利进行，是否对刑事诉讼有更为特别的意义呢？

【回答】《刑事诉讼法》之所以规定了扭送权，是因为国家追诉机关难以在所有情况下都能及时地擒获犯罪嫌疑人，为了提高刑事诉讼的效率，需要激发公民参与的积极性。因此，我认为，扭送权是一种由公民对国家刑事强制措施加以辅助的权利。

Q23 celia 提问

请问紧急权中的紧急状态到底和权利的赋予或者说权利范围有什么内在联系？是否有不存在紧急状态的正当事由？正当事由和紧急权的体系关系是什么？紧急权中的紧急状态和所谓的权利范围有什么内在的关联？

【回答】紧急权是正当化事由的主体部分。正当化事由的部分内容，如被害人同意、职务行为等，未必与紧急状态相关。关于紧急状态与权利范围的关系：第一，在紧急状态之下，由于公民难以获得国家公权力机关的及时救助，所以国家需要在一定范围内赋予公民以反击或者转嫁危险源的权利。第二，当紧急状态的出现可归责于侵害者时，公民在紧急状态下出现的误判也可归责于侵害者。这时，在情势紧迫的情况下，即便公民因为对情势作了较为严重的判断，这种因误判所导致的损害结果也应当记在侵害人的账上。关于正当防卫中的“误判特权”，可以参见我的论文《正当防卫中的“误判特权”及其边界》（载《中国法学》2019年第2期）

Q24 戊白 提问

过限的公民扭送能否对抗已经行为终止的行为人试图实施的防卫权？逆向防卫的概念是不是一个伪命题？

【回答】当扭送行为超过限度，例如扭送人对犯罪嫌疑人实施可能伤及其重大健康甚至生命的暴力时，扭送已经变为违法行为，故犯罪嫌疑人对扭送人仍然享有防卫权。

Q25 许保华 提问

为追回被飞车党抢走的钱包，被告人开车追击飞车党行驶1500米，飞车党在道路上蛇行，被告人为超车，与飞车党摩托车相撞，摩托车驾驶人死亡。检察院以过失致人死亡罪起诉被告，被告能否以情况紧急、行使私力救济而主张不构成犯罪？

【回答】根据《指导意见》第6条的规定，为即时夺回被抢的财物而追击、阻止的行为，符合正当防卫的前提条件，关键在于该行为是否超过限度。有判例肯定类似的行为成立正当防卫。详细的分析，请参见我的另一部专著《正当防卫：理念、学说与制度适用》（中国检察出版社2020年版）第182-188页。

Q26 啄木 提问:

我们在建构紧急权体系时，是否有必要将中国的文化传统考虑在内？换言之，这里所建构的体系，是一种普遍适用的体系，还是一种具有中国特色的体系？” 

【回答】笔者在建立紧急权体系时，是以我国的法律规定作为根据和起点，但是又试图揭示出不同紧急权背后的实质性根据，力求使得这种体系不拘泥于一时一地的成文法规范，而是具有普遍的适用性。其实，“普适性”和“民族性”并不对立。正如我在讲座中所强调的那样，中国学者固然应当以本土的制度和实践为自己的基点，但如果我们的志向是要发展出具有科学性的理论，那么更重要的是需要从这些特色性、地方性的制度和实践中，进一步提炼出具有普遍适用性的本原与规律。

Q27 小龙虾 提问:

实践中，前期偏向侵权人利益的保护，就是防卫过当，但目前又几乎是被害人利益的全盘化肯定，法益保护的转换。老师能否评价一下

【回答】我的理解，您的问题是不是：以前侧重于对不法侵害人的保护，所以对防卫限度的把控较严，现在又侧重对防卫人的保护，所以对防卫限度的把握又大幅度趋于宽松化，如何理解这种变化？如果理解无误的话，我个人的看法是：鉴于以往正当防卫实践对防卫限度过于严苛的态度，当务之急是通过放宽防卫限度以确立法无需向不法让步的理念。但是，防卫权的行使范围毕竟是一个随着社会、经济发展而变化的动态范畴，一国防卫限度的大小取决于两个因素：第一，如何看待社会秩序与个人权利之间的关系；第二，国家为公民提供的程序性救济和保障手段是否足够高效和及时。当个人权利的保障已经较为充分，国家的救济机制也足够高效的时候，为了降低私人暴力可能对社会带来的不良影响，对防卫权进行适当收缩也是合理的。

来源：法宝学堂研习社

本文章仅代表作者个人观点，不代表本账号的观点与看法。

如需转载须联系作者并取得授权，要特别注明作者和出处来源！

免责声明：文字仅供学习、交流使用，不具有任何商业用途，版权归原作者所有，如有问题请及时联系我们以作处理。本声明未涉及的问题参见国家有关法律法规，当本声明与国家法律法规冲突时，以国家法律法规为准。

了解最新法律资讯动态，请关注“法宝头条”公众号（ID：gh_1897e00540c1）

获取更多优质课程，请关注“法宝学堂”公众号（ID：PKUFBXT）