齐默曼教授对主办方的邀请和各位来宾的到来表示感谢，并从如下几个方面展开报告。
（一）引言
齐默曼教授指出，其今天报告的基础是其在2018年出版的教授资格论文《腐败的不法——一种刑法理论（Das Unrecht der Korruption – Eine strafrechtliche Theorie）》。在这部作品出版之前，德国刑法学界关于腐败的不法还没有一套完备的理论。此前发表的所有作品均致力于研究不同腐败犯罪的结构共性和本质特征，但也只是十分粗略地勾勒了有关问题。然而，如果不知道什么构成了腐败的实质不法核心，也就不可能说明，应如何规定及解释腐败犯罪。腐败犯罪的解释困难始于可以设想的最早起始点：腐败概念范围的模糊性——哪些犯罪属于腐败犯罪，并不清晰。从德国法中并不能得出一个腐败犯罪的法定定义。除了法益确定的问题之外，这一起始问题还与无数既基础又与实践相关的问题联系紧密。因此，需要对腐败进行准确定义：腐败究竟是什么或者其不法究竟何在。
（二）关于腐败定义的初步思考
齐默曼教授指出，原则上存在两种不同的腐败概念：广义的腐败概念和狭义的腐败概念。前者将腐败定义为“滥用受托的权力以谋私利”。根据这一广义的概念，各种形式的获利犯罪都被称作腐败，例如背信、公职人员实施的敲诈勒索、诈骗以及侵占。对此，它是一种针对各种不同形式不法的集合概念。在刑法学的立场上，广义的腐败概念完全不适合于解决（犯罪的）界分问题，因此毫无助益。狭义的腐败概念则要求描述一个十分确定的不法类型。根据这一理解，所有腐败犯罪在结构上相近，因为它们实质上描述了一种相类似的不法事件。其在下文中谈到腐败的时候，就是指这种狭义的腐败概念。
（三）德国刑法中的贿赂犯罪
齐默曼教授列举了现行德国刑法中存在的腐败犯罪，包括在选举和议会投票中收买选票的行为、运动员因贿赂而故意输掉比赛或者裁判通过错误的决定操纵体育比赛的结果、雇员或代理人在商业往来中为了不正当竞争的目的而实施的受贿和行贿行为、医疗从业人员（特别是医生和药剂师）的受贿和行贿行为、公职人员和法官的受贿和行贿行为等。虽然上述所有犯罪涉及到社会生活的不同领域——政治、行政、体育、经济和医疗健康，但齐默曼教授对腐败的狭义理解的定义基于以下想法，即这些犯罪涉及的是具有同一不法类型、内容上相近的犯罪。齐默曼教授在此批判了格雷科（Greco）教授的观点，即腐败的不法在于公职人员对人民民主意志的漠视，换言之，国家权力被出卖。齐默曼教授认为，这一观点的重大缺陷在于，根据其定义，腐败仅可能发生在国家决策者的领域。这将导致私有经济、体育、医疗健康等领域的贿赂都不是腐败。
（四）福尔克（Volk）的交易理论
齐默曼教授认为，福尔克教授借鉴经济学理论将腐败描述为一种“违规交易（regelwidriger Tausch）”的观点具有启发意义。一方面，由这一定义可以推知，腐败行为是一种共谋的交换协议，因此必然需由两个人参与。另一方面，交易活动只有在违反规则的时候，才可能是腐败。相反，如果存在允许交易的法规范，那么便不存在腐败。但是，福尔克教授的观点仍然过于宽泛。
（五）委托人-代理人-客户模式
齐默曼教授指出，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）教授、萨利格（Saliger）教授将腐败解释为“侍奉二主（Dienerschaft zweier Herren）”。但是，齐默曼教授认为，这种对腐败不法的定义忽视了本质。实际上金德霍伊泽尔（Kindhäuser）和萨利格（Saliger）只是提出了背信的不法理论（Theorie des Unrechts der Untreue），而不是腐败的不法理论。
（六）本人观点
齐默曼教授在总结与评述上述观点的基础上提出了自己的观点，亦即，“腐败是对会产生不利的错误决定的买（卖）”。并从如下几个方面展开阐述：
①从“购买”这一概念可以得出，腐败是一个至少由两个共谋者参与并缔结一个不法协议的过程。因此，单独由一个行为人实施的公务侵占行为不是腐败。在腐败行为的接收方中必须始终有一个决策者；因此，受贿罪是一种身份犯。
②腐败是一种结果不法（Erfolgsunrecht）：换言之，它必须导致一个不正确的决策结果，使得冲突中的一方遭到不利对待。遭受不利的一方是腐败行为的受害者并因此受到损害。过程的秘密性并非腐败的本质要素：决策的错误性并不取决于，贿赂过程是秘密地还是在公开场合进行。
③主动行贿的不法实质上应被视为一种教唆。
④当下的德国刑法根据国际标准没有将腐败犯罪构建为结果犯（Erfolgsdelikte）。订立不法协议的未遂，即通过索取或者提供利益来作为错误决策的对价的行为，也受刑法处罚。这里涉及刑事可罚性的前置化；《德国刑法典》第30条规定的教唆未遂类型，即宣称准备就绪（Bereiterklären）或自己主动提供（Sich-Erbieten）在此具有教义学上的参考价值。然而，这里真正的不法核心也在于错误决定的作出。
除了“真正的”腐败之外，还存在两种与实践相关的特殊形式。一种是所谓的奖励型腐败（Belohnungskorruption），也就是在事后对于已经作出的错误决定提供好处。最后还存在一种原型腐败（Proto-Korruption），在德国法中被称为收受好处罪或者提供好处罪（《德国刑法典》第331条、333条）。刑法处罚的是无具体对价情形下向决策者提供好处的行为。这种所谓的喂养行为也不构成教唆不法。相反，它是一种抽象危险犯，旨在防止决策者逐渐滑向面对利益给予者的道德窘境。
第一位评论人是德国比勒费尔德大学法学院的卢茨·艾达姆教授。艾达姆教授感谢齐默曼教授带来的精彩报告、来自主办方的邀请以及翻译人的出色工作。并指出，在德国刑法学界，对于齐默曼教授的教授资格论文持非常高度的、赞许的评价。艾达姆教授本人关于腐败犯罪的研究集中在最新版的《刑法手册》（Handbuch des Strafrechts）中的贿赂犯罪章节。随后，艾达姆教授对齐默曼教授的报告展开评论：
艾达姆教授指出，腐败是一个非常不明确的概念，其词源来源于拉丁语的腐败，带有“堕落”等含义，具有一定伦理学的维度。腐败概念本身便有不确定性。但其本人非常确定的是，从概念上来说，我们可以将腐败和勒索、侵占和诈骗罪区分开来，起码在法律用语上是可以明确区分的。
艾达姆教授对齐默曼教授区分几种腐败概念的观点表示同意。但是就其个人观点而言，其同意金德霍伊泽尔教授和萨利格教授的“侍奉二主”的腐败概念。其认为，这一概念在解决选民贿赂罪的问题上并不存在困难。
艾达姆教授认为，齐默曼教授提出的腐败概念是，腐败是对可能做出不利错误决定的买卖。考虑到腐败概念的不确定性，需要明确什么是“错误决定”。齐默曼教授对此做出了非常巨大的努力，对“错误决定”进行细致的说明，具有说服力。齐默曼教授在不同模式下对“错误决定”这一概念进行了细化，使得这一概念具有一定的明确性。齐默曼教授关于行贿的概念沿袭了卡尔·宾丁的概念，认为其属于一种教唆，但这一观点从其著作来看是合逻辑的，所以这在今天并不令人奇怪。
最后，艾达姆教授还提及了与齐默曼教授著作相关的两份重要的书评：一是来自曼海姆大学的洛塔尔·库伦（Lothar Kuhlen）教授发表在《戈尔特达默刑法档案》（Goltdammer's Archiv für Strafrecht）上的书评。这一书评认为齐默曼教授的资格论文距离法律的现实性有一定的差距。即齐默曼教授提出的腐败概念并不能很好地解释德国现行刑法。另外，从刑事证明来说，库伦教授认为“不被允许地收受好处”相比于齐默曼教授提出的“错误决定”能够更好地证明。库伦教授据此质疑齐默曼教授提出的模型是否合适。二是来自安雅·希曼（Anja Schiemann）教授发表在《刑事政策杂志》（Kriminalpolitische Zeitschrift）上的书评。安雅·希曼教授认为从教义学角度来说，齐默曼教授提出的腐败概念过于宽泛了。从非常严谨的刑事政策学的角度而言，第一，在德国刑法体系中，应当处罚通谋行为吗？第二是危险犯，众所周知，可罚性的前置是需要慎重处理的问题。
第二位评论人是北京大学法学院的梁根林教授。梁根林教授感谢主持人江溯教授的邀请，以及齐默曼教授就“何为腐败的不法”所做简明扼要、条理清晰的学术报告。
梁根林教授认为，齐教授结合德国刑法中贿赂罪的实定法规定，对腐败的不法的界定，较之格雷科关于“腐败的不法在于公职人员对人民的民主意志的漠视”、金德豪伊泽尔教授等将腐败解释为“侍奉二主”的见解，在外延上显然更为周延，同时也克服了福尔克教授“违规交易说”过于宽泛地界定腐败的不法的不足，对中国同行具有启发意义。
随后，梁根林教授重点探讨了中国刑法教义学语境下的腐败不法问题，指出这一问题主要是在贿赂犯罪侵犯的法益的范畴内展开讨论的。
梁根林教授指出，在传统上，中国同行曾经将贿赂犯罪的法益泛泛而论地界定为国家机关的正常管理活动。而迄今为止刑法学界与司法实务中更为通行的见解则是所谓“廉洁性说”，认为贿赂罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，至于廉洁性的具体内涵则众说纷纭。晚近以来，受到德日刑法学的影响，中国同行从以职务行为不可收买性为原理的罗马法主义与以职务行为的不可侵犯性为原理的日耳曼法主义之争中引申出“不可收买性说”、“公正性说”、“不可交易性说”、“复合的信赖利益说”与“公职的不可谋私利性说”等学说。
上述诸说中，传统的“国家机关正常管理活动说”与“廉洁性说”因其概念不明确、内涵与外延不确定，已经或者正在遭到抛弃。“公正性说”以职务行为被不公正地执行为要件，可能不仅不符合受贿罪不以“为他人谋取不正当利益”为成立条件的中国刑法规定，而且可能导致受贿罪的范围被不当地限缩的解释结论。比较而言，“不可收买性说”特别是在此延长线上展开的“不可交易说”，则不以职务行为被不公正地执行为要件，只要国家公职人员在实施职务行为时在依法取得的报酬之外，索取或收受他人财物，与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺实施的职务行为存在对价关系，即构成对不可收买性或者不可交易性的侵害。
梁根林教授认为，“不可收买性说”特别是“不可交易性说”，可能是更为准确、严谨与周延地阐释贿赂罪的法益即贿赂罪的不法内涵的刑法教义学结构，并且这种学说与齐教授所称的腐败的不法是“腐败是对会产生不利的错误决策的买（卖）”,尽管具体表述不尽一致，但实质内涵基本一致。当然，根据通行的二元不法论，腐败的不法在取决于所侵犯的法益的同时，还取决于行为违反规范的方式，就此而论，齐教授关于腐败的不法是“腐败是对会产生不利的错误决策的买（卖）”，可能更为准确地界定了腐败不法的内涵。
最后梁根林教授向齐教授提出一个问题：齐教授强调腐败是结果犯，必须产生不利的错误决策，否则只构成未遂。但是在中国刑法中，是否做出错误决策，并不是决定受贿罪既遂或未遂的关键。是否收受财物，才是判断既遂未遂的标准。这可能是德国刑法中的贿赂犯罪和中国刑法中的受贿罪的重大差异。不知齐教授对于中国刑法中不以是否做出错误决策为既未遂的判断依据（而以是否收受财物为既未遂判断依据）的观点有何看法。
评论三：劳东燕
第三位评论人是清华大学法学院的劳东燕教授。劳东燕教授感谢齐默曼教授精彩的演讲，认为齐默曼教授从新的角度来界定腐败的不法，非常富于启发性，听后很有收获。劳东燕教授赞同在解读腐败的不法时，采取从贿赂犯罪入手来展开的做法，同时也认为，在解读贿赂犯罪时既要考虑公职人员的贿赂犯罪，也要考虑非公职人员（如企业人员）的贿赂犯罪。
劳东燕教授认为，齐教授从社会系统论的角度来解读贿赂犯罪，从而来区分不同类型的贿赂犯罪的观点值得赞同。因为公职人员的贿赂犯罪涉及政治子系统的运作逻辑与规则，但商业领域的贿赂犯罪涉及经济子系统的运作逻辑和规则。其赞同将这种社会系统论的思考整合进去。
劳东燕教授认为，缺乏约定的事后受财与感情投资型受财的行为显然均应归入受贿犯罪的范围。但无论是职务行为不可收买性说还是职务行为公正性说，都难以在体系逻辑上接纳这两种行为类型。因此，这两种学说受到了批评，同时也引发对贿赂犯罪不法本质的反思。劳东燕教授赞同从委托-代理关系的角度入手来解读腐败的不法。但认为在委托-代理关系的基础上需要增加新的内容：其认为，对贿赂犯罪保护法益的界定，应当结合现代国家的支配类型与相应的职权观念，放在现代的公法体系框架之下来进行。职务行为的公正性说以及职务行为的不可收买性说，来源于日耳曼法或罗马法，但是两者均没有考虑现代国家或者说现代公法体系、现代政治的基本特点。
劳东燕教授认为，贿赂犯罪的法益应当是公共职位的不可谋私利性，其在不法构造上并不以形成交易关系或对价关系为必要。换言之，贿赂犯罪的不法，不在于利用职权与他人进行权钱交易，而在于职位占有者将具有公共职位当作私有财产来进行占有、使用、收益或处分，即职位占有者与职位之间形成类似于物权的关系，职位占有者将这一职位当作“私有财产”。
总的来说：第一，劳东燕教授更赞成从委托-代理关系的角度来解读受贿犯罪的不法本质；但同时也认为，需要增加其他的内容，需要结合系统论的思考方式。公职人员的受贿犯罪与政治子系统中的机制和规则有关；商业贿赂或体育领域的贿赂行为则涉及经济子系统中的机制和规则。这两类犯罪既有相同之处，但由于发生在不同的子系统中，也存在区别。
第二，劳东燕教授认为贿赂犯罪是一种义务犯，其违反的是公职人员对于国家负有的禁止性的消极义务，亦即不得把公共职位以及相应的职权作为谋取私利的手段；其他的渎职犯罪则违反的是对于现代国家的积极义务，亦即履行职务时应当遵循公正性要求的积极义务。
第三，由于相应的禁止性义务是针对公职人员来讲的，因此行贿人则会构成实质上的共犯（帮助犯或教唆犯）。
第四，关于贪污犯罪和受贿犯罪的联系和区别，受贿犯罪涉及的是职位的公共性，亦即将公共职位作为私人财产进行牟利，贪污犯罪则涉及财物的公共性，亦即利用经管财物的便利将公共财物占为己有。从这一角度来说，贪污罪中的国家工作人员和受贿罪中的国家工作人员的范围是不一样的，一个是由职位来决定，另一个则是由行为的对象亦即财物来决定。
最后劳东燕教授向齐教授提出一个问题：在事后受贿的情形下，公职人员正常履行职务时行贿和受贿双方是缺乏事前的约定的，而公职人员完成职务行为之后接受了相对方基于感谢给予的财物。如果按照齐教授的观点(腐败是对会产生不利的错误决策的买卖)，如何来解释这种行为呢? 职务行为发生在前，且处于合法合规的范围内，双方事先又没有关于受贿的约定。这种情况下无论认为受贿罪是结果犯还是抽象危险犯，似乎均难以解释。
回应：提尔·齐默曼
齐默曼教授感谢各位来宾的评论，并对此展开回应：
首先是库伦教授就其教授资格论文提出的批评，即其理论与现行法存在距离。齐默曼教授认为，其理论并非只是为了实定法而构建的，其想构建的是一个原理上的、超越实定法的腐败犯罪不法理论。它可能会对域外国家的法体系产生一定影响，也可能对于未来德国或者中国的腐败犯罪立法提供一定解释基础。
其次是艾达姆教授结合库伦教授的观点提出的批评，即齐默曼教授的理论是否会产生在实践中的刑事证明问题。即如果按照现有通说理论，重点在于行贿的过程上。行贿的过程显然是在引发错误决定之前的，这样便可以避免刑事证明的问题。但是齐默曼教授并不认为其观点与之存在矛盾。齐默曼教授认为，从教义学层面对腐败犯罪的不法进行解读，但并不排除，从刑事政策的角度将重点放在支付金钱的行贿过程上。就刑事政策和腐败犯罪法条构造的目标来看，其所考虑的是如何阻止受贿罪的不法。但我们在进行理论建构时，所考虑的重点是不同的。
随后齐默曼教授就希曼教授在书评中提出的批判进行回应。亦即，齐默曼教授的理论在刑事政策上可能会造成处罚范围的过宽。但是，齐默曼教授指出，其想构建的理论并非一个刑事政策的理论，而是想要提供一个可以用于解释现有腐败犯罪不法类型的工具。
关于劳教授提出的观点，齐默曼教授认为，某些行为按照中国刑法可能不会处罚，但是在德国会认为这是一个处罚漏洞，其理论恰好可以为其提供一个不法认定的基础。在德国法上对国家工作人员范围的认定是非常前置化的，只要收取或提供就可能构成腐败犯罪。但是，在很多领域中确实存在漏洞。例如，疫情刚开始时，德国缺乏防护器具，而很多政客因为防护器具的交易获得了巨大的利润，这种情况下德国刑法却恰恰无法对其进行处罚。由此可见，现行法确实存在漏洞，对于某些政治决策者难以发挥规制作用。
关于梁根林教授的问题，即齐默曼教授的理论是否可以解释中国刑法的规定。中国刑法学中受贿罪的认定重点并非是否引发了错误决定，而是缔结了不法的协议，收受了财物（廉洁性的损害）。齐默曼教授认为其理论是可以适用于中国刑法的解释上的。其所构建的理论中，这种结果不法只是揭示了腐败犯罪的社会损害性，即在于最后产生了不利的错误决策。德国刑法和中国刑法在构成要件的建构上在较前的阶段就对可罚性进行了规定，这类似于德国刑法中关于共谋的规定。例如，就共谋的杀人行为的处罚而言，尽管社会损害性在于杀人行为，还是可以在较前阶段处罚共谋行为来进行前置性的保护，从而避免杀人行为的出现。
齐默曼教授认为梁根林教授和劳东燕教授的评论非常富有启发性，他们评论的重点是中国刑法学关于贿赂犯罪法益的争论。实际上这个问题在德国刑法学中已经讨论了一百多年，至今仍然存在争议。齐默曼教授个人认为，在这种理论争议上的投入，获益是不大的。因为对于贿赂犯罪法益的讨论，最终只能限制在国家工作人员贿赂犯罪的领域，这对于其他领域的腐败犯罪，例如体育竞技领域是不适用的。其想讨论的问题是，腐败犯罪的损害究竟在何处，从这个角度来建构腐败犯罪的不法理论。
劳东燕教授将公职人员的不可谋私利性作为公职领域贿赂犯罪的法益。对此齐默曼教授表示赞同，并认为她引用马克思·韦伯对现代社会行政体制的观点是非常有说服力的。齐默曼教授对腐败犯罪不法的定义的核心在于，最后的决定是错误的。劳教授的观点与其所构造的程序性错误决定的角度非常接近，这一点在中国或德国这样的现代行政国家都是通用的。
最后，关于劳教授提出的事后收受财物行为是否构成受贿，齐默曼教授认为可以构成受贿。不可否认的是，之前做出的决定是正确的。但是我们不能只看到过去。即使行为人是事后收受财物，其仍然陷入了道德的窘境（道德的强制领域）之中，那么就很可能会影响其之后的决定，对于其保持中立性的义务产生了影响。在德国刑法中，我们运用一种抽象危险犯的形式对此进行规制，不可忽视的是事后受贿行为所具有的风险。但是必须承认的是，这种情况下的不法比一般情况下要低。
总结：江溯
江溯老师对齐默曼教授的回应表示感谢。并指出，正如齐默曼教授在讲座开始时所言，如果不对腐败不法的本质进行深入思考，就无法妥善制定对抗腐败犯罪的规范，更无法对腐败犯罪进行教义学的深入解读。在德国刑法学关于腐败犯罪不法的研究基础之上，齐默曼教授提出了自己关于腐败不法的观点，指出腐败是对会产生不利的错误决定的买卖。虽然中国刑法和德国刑法关于腐败犯罪的规定并不完全相同，但是齐默曼教授所主张的是一种原理论，这对于我国学者理解腐败犯罪的不法具有重要的启示意义。
最后，江溯老师再次感谢本次讲座的主讲人齐默曼教授，点评人艾达姆教授、梁根林教授和劳东燕教授，以及翻译人唐志威博士、刘心仪博士的出色表现，并衷心希望日后能够有机会面对面地展开中德刑法学术交流。
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