讲座综述 | 过失犯中风险升高理论的反思·全国青年刑法学者系列讲座第二季之三

主讲人：蔡仙（苏州大学王健法学院讲师）

与谈人：魏东（四川大学法学院教授）

        李兰英（厦门大学法学院教授）

        李世阳（浙江大学光华法学院副教授）

主持人：刘艳红（《政法论坛》主编）

2022年4月28日，第二季“全国青年刑法学者在线讲座”之三《过失犯中风险升高理论的反思》顺利开讲。本次讲座由苏州大学王健法学院蔡仙老师担任主讲人，四川大学法学院魏东教授、厦门大学法学院李兰英教授、浙江大学光华法学院李世阳副教授担任与谈人，讲座由《政法论坛》主编刘艳红教授主持。本次讲座共吸引近六千人次在线收看。

主持人刘艳红教授首先对主讲人和与谈人作了介绍，之后蔡仙老师开始主讲。


一、蔡仙老师主讲
 

蔡仙老师首先对结果避免可能性理论与风险升高理论的基本内涵作了梳理。前者认为，只有证明当行为人遵守注意规范，结果近乎肯定能避免时，才能追究其过失责任。典型案例如1957年德国卡车司机案。后者主张，只要行为人违反注意义务的行为相较于遵守注意义务的行为提高了法益侵害结果发生的风险，就可以追究其过失责任。

（一）结果避免可能性理论及其实践危机
 

蔡仙老师经由考证指出，结果避免可能性理论在德日实务界和理论界均取得了支配地位，在我国刑法理论界也逐渐成为有力学说。该理论的法理基础有二：责任主义原则和被允许的风险理论。

然而，由于该理论较高程度的证明要求，其不可避免地陷入实践危机：第一，与司法实践相脱离；第二，难以实现刑法的一般预防功能；第三，缺乏对被害人一方的有效保护；第四，动摇国民对规范的忠诚。蔡仙老师提醒大家，对上述四点危机是否真实存在，值得深入思考。

（二）风险升高理论的证成与三种路径
 

根据蔡仙老师的提炼，风险升高理论分为三种类型：
 

第一，刑事政策指导下的风险升高理论。代表学者是德国的罗克辛、许乃曼。该种路径认为，过失犯的规范保护目的不是结果避免，而是降低风险。理由在于，遵守注意规范并不能绝对避免结果，因此过失犯背后的规范目的只能是降低风险。

第二，作为概然因果关系的风险升高理论。代表学者是德国的普珀、施特拉腾韦特和我国的劳东燕、陈璇。这条路径主张，过失犯的规范目的仍是避免结果，而非降低危险，但结果能否避免涉及一个假想的因果流程，难以根据决定论意义上的因果法则去判断，只能采取概然性的因果法则。

第三，举证责任倒置下的风险升高理论。代表学者是德国的考夫曼。此一路径是指，由辩方证明结果不能避免，而非要求控方证明结果近乎肯定能够避免。我国的赵达文交通肇事案，也采取了这一路径。

（三）对风险升高理论的反思
 

针对上述三条路径，蔡仙老师逐一展开反思：

首先，第一条路径推理逻辑有误。注意规范不等于刑法规范，从注意规范不能避免所有法益侵害结果推导出刑法规范的目的不是避免结果而是降低风险，显然失当。另外，刑法的目的之一在于维护举止规范的效力，当行为人缺乏结果避免可能性时，意味着不存在通过刑罚象征性地重建规范效力的必要性。

其次，第二条路径混淆了对象语言与元语言、本体论与认识论。缺乏因果法则的领域并不意味着因果关系本身不确定，只不过是认识或查明因果关系的证据不确定。

最后，第三条路径不符合我国的刑事诉讼模式及推定成立条件。根据我国采取的刑事诉讼模式，有罪无罪、罪轻罪重的证据都需要公检法机关搜集并查明，所以不能简单推定。即便允许推定，也要满足经验法则上的高概率共存关系与刑事政策上必要性的考量这两个条件。

据此，蔡仙老师强调，之所以风险升高理论的三条路径皆难以成立，是因为其与传统的犯罪论体系冲突。只要坚持以报应为基础、以责任主义为核心原则、将过失结果作为不法要素的传统犯罪论体系，风险升高理论就难以撼动结果避免可能性理论的正统地位。只有在以一般预防为导向构建的刑法体系中，风险升高理论才能取得“名分”。

（四）刑事政策视野下对风险升高理论的省思

蔡仙老师最后详细阐释了一般预防目的对风险升高理论的证成。罗克辛教授主张的目的理性刑法体系强调刑法对风险的控制，在立法层面应将结果犯规定为危险犯，另一方面将因果关系理论转换成着眼于规范目的（降低风险）的归责原理。

蔡仙老师强调，要警惕通过一般预防目的构建的刑法体系可能带来的风险：第一，刑罚纯粹工具化，刑法丧失自身独立品性，完全沦为一般预防的工具。第二，将刑罚根据与刑罚目的混同，导致责任原则的消解。第三，设定刑罚边界时缺乏明确标准。第四，将结果视为单纯的客观处罚条件，使危险犯与结果犯混淆。

至于风险升高理论批判结果避免可能性理论会导致大量无罪结果，蔡仙老师不以为然：第一，指导风险升高理论的其实是消极的一般预防思想，不可避免地招致无限重刑化、泛刑化。第二，规范效力不等于规范实效，结果避免可能性理论并不会动摇国民的规范信赖。第三，行为人因缺乏结果避免可能性而不被处罚，并非意味着对被害人的法律保护不力。刑法并不遏制所有法益侵害，且刑法也不是唯一的法律保护手段。

综上，蔡仙老师认为，结果避免可能性理论和风险升高理论的争论，可以上升到刑法体系和刑事政策的关系这一问题。考虑到我国的具体国情，蔡仙老师反对盲目追求风险控制而导致对自由的摧毁，因此在刑法教义学上主张结果避免可能性理论，风险控制只能从立法论上考虑。

二、与谈环节

（一）魏东教授与谈

魏东教授从以下两个方面进行评议：
 
第一，对风险升高理论持取代论态度，是从一极端走向另一极端的二元思维方式。与其取代，不如融合。风险升高与否的判断与结果能否避免的判断之间，不是完全的排斥关系。应当吸收结果避免可能性理论、行为危险现实化理论等理论中的合理成分，补强风险升高理论。这可被称为补充标准论。
 
第二，蔡仙老师的报告体现出“片面的”深刻性，在部分问题上还可再斟酌发展。例如证明责任本就是纯粹的程序法问题，根据“解释对象合法性原理”，要避免用纯粹的程序法问题来证实或证伪实体法问题。又如风险升高理论的部分具体内容在本质上属于相当性的判断，这是形式判断与实质判断的问题，不能一概归为证明责任的判断。
 
（二）李兰英老师与谈
 
李兰英教授主要从三个方面发表意见：
 
第一，在论文写作方法方面，首先，蔡仙老师对文献进行抽丝剥茧式的精确梳理，而不是简单的资料堆砌。其次，在每一章节的开始设置3、4个小问题，问题意识极强。再次，秉承刑事一体化理念，视角全面。最后，见微知著，从小切口铺陈至大问题。
 
第二，没有必要摒弃结果避免可能性作为过失犯罪成立的标准之一。对于过失危险犯的立法，应当加以严格限定。至于结果避免可能性理论与一般预防的关系，可以增加对中国司法判决的梳理，做更加实证的研究。
 
第三，危险升高理论在责任分配、风险分配上有其优越性，对该理论预防犯罪的思考离不开风险社会这一背景，尚有较大挖掘空间。
 

（三）李世阳副教授评议

李世阳副教授从以下四个方面作了补充：
 
第一，过失犯在理论构造上经历了从旧过失论到新过失论的转变，背后有强大的刑事政策力量推动。

第二，结果回避可能性可以进一步区分为事前/事后的结果回避可能性。事前的结果回避可能性属于行为规范的范畴，确定过失犯的实行行为性。事后的结果回避可能性是关于因果关系的判断。
 
第三，结果避免可能性理论更倾向于是事后的结果回避可能性，风险升高理论更倾向于事前的结果回避可能性。事前的结果回避可能性承担保护法益的重要功能，事后的结果回避可能性是为了探究事故发生的具体原因，反过来检验基准行为是否存在漏洞。
 
第四，对过失犯理论的引进和建构，应充分关注中国刑法的具体规定。我国《刑法》第15条的表述更倾向于旧过失论，但对刑法分则关于过失犯罪的规定，新过失论具备更强的解释力。

 
三、答疑与总结
 
答疑环节，蔡仙老师针对观众提出的 “过失犯是否需要效仿不作为犯的归责原理？”“在当前无罪率不到3%的情况下，是否更应该关注如何为被告人出罪的理论（结果避免可能性理论），而不是保护受害人的入罪理论（风险升高理论）？” “风险升高理论与允许风险的关系如何？”等问题作了解答与回应。
 
针对提问，主持人刘艳红教授补充强调，风险升高理论更适合在故意犯罪中使用，而过失犯罪有着从结果倒逼原因的因果机制，因此更适合适用结果避免可能性理论。
 
讲座最后，刘艳红教授对本次讲座小而精的选题、深刻性与实践性并存的研讨予以肯定，勉励青年刑法学者锐意进取，成为未来的学术栋梁。
 
 
 
（综述人：汪润）

来源：法宝学堂