讲座综述 | 德国刑法新面孔第三期:言论犯罪

会议简介

2022年5月6日晚19:00,“德国刑法新面孔”系列讲座第三讲在线上召开。本次讲座的主题为《言论犯罪》,会议由北京大学法学院江溯副教授主持。主讲人穆斯塔法·坦穆兹·奥拉克乔格鲁教授(Prof. Dr. Mustafa Temmuz Oğlakcıoğlu),2013年获德国纽伦堡-埃尔朗根大学法学博士,2021年在Hans Kudlich教授指导下完成教授资格论文《可罚的言论》。2021年凭借该教授论文获约阿希姆·沃格尔纪念奖章(Joachim Vogel-Gedächtnismedaille)。2021年10月受聘德国萨尔州大学法学院刑法、刑事诉讼法与法哲学教席教授。代表专著有《麻醉品刑法总论》、《经济刑法》(与Hans Kudlich合著)、《刑法分论案例》(与Christian Rückert合著)等。

本次讲座还邀请了四位学者担任评论人,分别是德国埃尔朗根-纽伦堡大学法学院汉斯·库德利希(Prof. Dr. Hans Kudlich)教授、德国维尔茨堡大学法学院埃里克·希尔根多夫教授(Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf)、西北政法大学刑事法学院王政勋教授、中国政法大学刑事司法学院王志远教授。北京大学法学博士·德国慕尼黑大学博士生唐志威、德国维尔茨堡大学法学院博士研究生刘畅担任翻译。


主报告:穆斯塔法·坦穆兹·奥拉克乔格鲁

主讲人奥拉克乔格鲁教授对主办方的邀请以及能够在对德国刑法学年轻一代感兴趣的各位公众面前发言的机会表示感谢,并期望在未来也能够与中国学者进行长期不断的交流。奥拉克乔格鲁教授指出,他想向各位介绍其教授资格论文中的一些核心论点,以便能够在报告后与各位讨论这些问题。其教授资格论文涉及的是允许说什么的问题,反言之,涉及的是人们因为刑事处罚(刑罚)而不允许说什么的问题,即所谓受到刑法处罚的言论。本次报告,奥拉克乔格鲁教授将先从一个简要的问题引入,然后阐述其对言论犯罪的理解。紧接着,会进入其研究的核心内容,即言语行为理论(Sprechakttheorie)。再次,讨论由其提出的正当性方案。最后将通过一个具体的示例(即对名誉的保护),来结束其发言。

 

随后,奥拉克乔格鲁教授指出,想要(在刑法和刑事政策等层面)处理所有这些问题,注定是一场心有余而力不足的冒险。如果人们希望从大处和整体着眼,很快就会发现,不仅是作为危害社会言论的“仇恨言论”和“网络侮辱”可能必须要动用刑法手段来对付,除此之外,针对税务局的虚假陈述、拨打给警察的诬告电话、对邻居的恐吓以及支持自杀的广告等等也都可能必须要动用刑法手段。鉴于该议题与法律、社会以及政治的基本问题存在许多交叉地带,可想而知,限缩议题(范围)的难度是显而易见的。

 

为了借鉴语言学、语言哲学以及传播心理学来解决言论犯罪的刑法问题,奥拉克乔格鲁教授提出了以下问题:第一、到底是谁或什么能够发表言论?第二、言论是否必须被感知和理解?第三、感知是否必须要具备意图?第四、一项言论是否一定要发生超越感知的效果?

 

但是,奥拉克乔格鲁教授并不想停留在上述定义以及基于该定义的言论犯罪的教义学化问题上。而是认为这更多地还体现了语言学以及语言哲学的应用潜能。随后奥拉克乔格鲁教授对“语言学转向(linguistic turn)”、奥斯汀的言语行为理论以及约翰·R·塞尔的观点进行了梳理。

 

奥拉克乔格鲁教授认为,一旦言论犯罪被归类为对语用行为的禁止(Illokutionsverbote),那么这也会对教义学产生非常重大的影响:尤其是关于接收者对言论行为的感知和理解的必要性问题。这样的观点一定是受人瞩目的,因为这里涉及的是一个民法上的概念,即在某种程度上,只要(言语)表示到达(Zugang der Erklärung)就足够了。但是,这也特别表现了言语行为理论的使用潜能与反馈效应:可以观察到的是,言语行为理论的分类与目的论—刑法学解释之间的差异越大,越能说明言论行为的动词给定了特定的使用条件(即被特定的语义条件所限定)。这在例如断言类犯罪(Assertivdelikte)的解释中表现得尤为明显,在该类犯罪的场合,人们忽视了言论行为所隐含的强度。

 

奥拉克乔格鲁教授认为,要想通过(狭义)刑罚的手段来禁止交流行为的实施,就必须对此提出很高的要求。这是因为,在一个民主、法治的国家中,对公民自由的最强程度的侵害必须加以最详尽的论证。虽然在术语上,这表现为不同的概念和话语(法益理论和最后手段原则)。在此,奥拉克乔格鲁教授并不主张运用法益理论,而是提出了一个可供探讨的建议,即用宪法的正当化来限制(作为第一个,也是决定之后整个标准的)合法目的,以保证(满足)真正(意义上)刑法的特殊标准:这可以通过以下步骤实现:只有那些就其本身而言,具有基本权利地位或其他宪法位阶的利益,才可以被保护方案视作“侵害利益(Eingriffsinteresse)”。同时,相应保护方案及其“适当性(Geeignetheit)”还必须始终放在侵害强度(Eingriffsintensität)的语境中考察。因此,关于言论犯罪正当性的理论必须划定侵害强度的一般和具体参数,以及权衡的标准,而这些参数和标准可以被纳入到宪法关于正当性的审查框架中。该理论的基本思想是,必须将言论禁止限制在以下程度,即能够基本上排除刑法为了维持“主流意见”而被滥用的危险,语言共同体成员可以使用语言“创制”、引述的力量,并因此能够保持高度的传播自由。

 

首先,必须考量受到相应言论犯罪化影响的基本权利,并应将这些基本权利与(言论所)侵害利益进行比对,后者的权重或多或少取决于个案。确定了天平两端所要权衡的内容后,还必须考虑侵害的强度,以便之后在考虑其他权衡参数的场合能够判断该规范的合宪性。在此方面,一般可以归纳出以下关于侵害强度的参数(Eingriffsintensitätsparameter):

 

(1)要求接收者能够感知和理解言论行为;

(2)要求其他“语效行为相关的构成要件要素” (特别是适当性条款)的外在(世界)结果;
(3)通过对关联命题或特定接收者的要求,通过与某一特定言语行为人(Sprecher)或一种特定形式的言语行为(例如书面或公开)的限制相联系,或是通过规定过失和未遂可罚性来扩张举止规范和制裁规范的范围;

(4)其他限制性制裁规范的机制,特别是制裁水平及其形式、刑事告诉与授权的要求、诉讼时效规则、积极悔过的规定(但是,“程序性解决方案”是存在问题的;纠正与宽宥);

(5)特殊的主观要素(以主观超过要素的形式)和特殊的故意程度(直接故意)。

 

此外,还可归纳出其他一般的权衡标准:

(1)潜在损害的类型是直接地影响到接收者的还是仅仅是间接地;

(2)传播的类型是移情-包容的类型还是攻击-排他的类型;

(3)接收人对传播行为本身以及传播(行为)后果的自我答责性;

(4)所实现言论行为/言论的频率和强度。

基于这一方案的总结分析可以说明,尽管言论犯罪在数量上意义重大,但传播可能性(即“可以说的内容”)中仅有极小一部分是受刑事处罚的,因此交际(传播)中的互动者仍享有较大的传播自由。现实中,这些自由得到了社交网络的强化:信息流的解放和大规模的跟进式传播(Anschlusskommunikation),使得即使是普罗大众,也可以以前所未有的程度传播他们的个人观点,从而引发社会讨论。然而,正是这种发展似乎才引发了限制这样形式的“传播自由(Kommunikationsfreiheiten)”的需求:但是,它却没有触及以下这一原则,即只有当说话者以语言上“侵犯”的方式行事时,换言之,在他的行为干扰了他人的自由领域时,刑法(的介入)才是正当的。

 

最后,奥拉克乔格鲁教授指出:并不是每一次对言论的处罚都是不正当或全然不恰当的。只要个人在通过语言实现自己,并“体验”到自己是一个依赖社会的主体,那么这种体验不仅可能引发幸福感,带来快乐,也可能引起愤怒、悲伤,甚至还可能导致财产损失。在此,或许有必要谴责作为语言共同体一部分的互动者利用某些互动形式来损害参与习俗(惯例)的其他成员或侵入这些成员的自由领域。因此,只要个人被抛入社会中,所有主体都必须反过来将自己视为社会的一部分,在交流(传播)互动中,社会也可能影响其他主体。除了语言之外,没有其他领域可以获得这种体验,即一方面可以认为主体间存在的危险对个人来说是相对可控的,但另一方面,主体间存在的危险又很有可能会带来积极体验。就刑法干预而言,仅这一点就说明了其应保持克制的态度。

 

评论一:汉斯·库德利希

库德利希教授指出,我们必须承认的是,这样一本专著对于自《德国刑法典》生效以来一直属于《德国刑法典》一部分的犯罪类型的通说理解而言,其所可能带来改变的几率是很小的。但是,奥拉克乔格鲁教授的论文至今己经受到了广泛的认可,尤其是2021年,这篇论文在竞争约阿希姆•沃格尔纪念奖章(Joachim-Vogel-Gedächtnismedaille)的激烈角逐中脱颖而出。

库德利希教授指出,大约20年前,其和拉尔夫•克里斯滕森(Ralph Christensen)—起出版了《法官论证理论(Theorie richterlichen Begründens)》一书。其中大量借鉴了语言哲学,但是却“仅”把语言哲学应用到解释或与法律文本相关的语义冲突的裁判等领域。在某种程度上,该著作并不是那么具有原创性,因为很明显,一般的语言理解与法律文本的特殊理解所提出的问题是相似的。

库德利希教授认为,奥拉克乔格鲁教授对名誉概念倾向于批判的基本态度是令人信服的。根据库德利希教授的理解,这也并不等同于对名誉保护也持批判的态度,相较而言,名誉保护则应当属于一般人格权的保护。

库德利希教授最后认为,奥拉克乔格鲁教授的结论或假设可能会成为埃尔朗根在数字司法(e-justice)领域中正在试图建立的一个未来重点项目的起点。尤其是当侮辱的判断不是基于复杂的教义学推导,而是同时还基于关键字词语的时候,这样的案例或许可以适用人工智能来判决。当然,这需要大量的文本语料,特别是法院的判决。在埃尔朗根,对于(语料)摘取和匿名化等问题,我们将“上下而求索”。


评论二:埃里克·希尔根多夫

希尔根多夫教授对主办方的邀请和主报告人的报告表示感谢。并对其与梁根林教授共同创办的中德刑法学者联合会为代表的中德刑法学术交流状况进行了简要介绍。随后,希尔根多夫教授对奥拉克乔格鲁教授的观点进行梳理和总结,并对某些观点提出了一些批判。

 

希尔根多夫教授指出,在过去几年中,在德国甚至整个欧洲范围内,人们非常热烈地讨论关于言论犯罪的问题。最主要的关注点是,我们应该如何应对“仇恨言论”(Hassrede)。在“仇恨言论”的处理上,欧洲/德国等大陆法系国家的和以美国为首的英美法系国家体现出明显的差异。在德国刑法中,“仇恨言论”或者说针对特定群体的仇恨和侮辱一直都是可罚的行为,但是美国则更倾向于更大范围地保护言论自由。最近我们可以看到在德国有加重处罚言论犯罪的倾向,其根源可能在于多年前的Künast案,行为人在当时发表了非常严重的侮辱性的语言,从而引发了整个社会的讨论,即我们对于侮辱行为是否应该做出更为严格的规制。其中一个很重要的结果就是,2021年德国刑法第192a条“仇恨性侮辱”罪名的引入。这一新法条的出现给我们带来了很多待解决的问题。从奥拉克乔格鲁教授的报告中也可以看到,侮辱罪只是言论犯罪中很小的一部分,是非常基础且重要的犯罪,因此我们值得对于这样一种犯罪类型从根本上进行探究。

 

希尔根多夫教授指出,在进行这种基础性、根本性的问题研究时,我们通常会回溯到哲学,这是一个很常规的做法。奥拉克乔格鲁教授也进行了这样哲学性的回溯,他追溯到了语言哲学。但是,希尔根多夫教授则更倾向于从法政策的角度来对言论犯罪进行讨论。德国刑法学存在这样的传统,即援引哲学思想来解决刑法教义学问题,这在历史上取得了很多成功。如现代刑法的奠基人费尔巴哈便援引了康德的思想,贝尔纳(Berner)则将黑格尔的思想引入了刑法教义学的分析体系中,普珀(Puppe)、金德霍伊泽尔(Kindhaeuser)、库伦(Kuhlen)教授采取了分析哲学的路径,许乃曼(Schuenemann)、罗克辛(Roxin)教授则采取了批判理性主义(Kritischer Rationalis)的思想来分析问题,还有很多现代学者采取了对话性哲学(Diskursphilosophie)的思维方式。奥拉克乔格鲁教授也采取了这样一种传统的正确的做法,即通过哲学思想解决刑法问题。但是,具体到他所主张的语言哲学,能够解决他所希望解决的问题吗?从方法论上来看,当我们援引哲学思想解决刑法问题时,我们的基本进路是,首先从法学问题出发,然后将其抽象至哲学层面,再来寻找解决法学问题的新思路。那么奥拉克乔格鲁教授是否实现了他所想达到的效果?在德国刑法学中,我们常常会开玩笑说,我们追溯至哲学思想、援引哲学方法是“开启一种新方案的密码”。

 

接下来希尔根多夫教授则对奥拉克乔格鲁教授所主张的语言行为理论(Sprechakttheorie)进行了梳理。语言行为理论的出发点是哲学中的“语言学转向”(linguistic turn)。早期的哲学家,如海德格尔,并不追求一种精确的、抽象的语言哲学,这导致其思想难以理解。这引起了当时的哲学学者的不满,具有代表性的是毛特纳(Mauthner)、维特根斯坦(Wittgenstein)和维也纳学派(Wiener Kreis)。当时的维也纳学派对这种分析语言哲学提出了强烈的批判。在之前的语言哲学的讨论中,忽略了语言的社会性功能,这一点奥拉克乔格鲁教授在其报告中也已经提到了。奥斯汀(Austin,1955)提出了一个解决方案,他认为语言不仅仅传达一种内容,而且它还是一种行为。我们称之为“语言哲学的实用主义”(sprachphilosophischer Pragmatismus),但是此处的Pragma其实意味着希腊语语源中的“行为”,换言之其所代表是“行为语言哲学”。奥斯汀对于“语言行为”(Sprachhandlung)进行了三种不同的区分,即“我说了什么”(Lokutionaerer Aspekt)“我想通过这种语言做什么”(IllokutionnaererAspekt)“我通过这种语言实现了什么”(Perlokutionaerer Aspekt),这就是所谓的语谓行为、语用行为、语效行为。之后,奥斯汀的语言行为理论又获得了很多后继者的继承和完善,其中最具有代表性的就是约翰·塞尔(J.R.Searle)。

 

随后希尔根多夫教授对于奥拉克乔格鲁教授的观点提出了一些批判:

 

①语言行为理论在语言哲学中,并不是最新的、受到目前学者们广泛讨论的理论,甚至已经有点旧了。奥斯汀在上世纪50年代提出了这一理论,约翰·塞尔的主要作品是在上世纪七八十年代发表的。这一理论已经不是最新的那批理论了,这也意味着当前还有许多可供我们选择的理论。那么,我们为什么不去援引那些更新的语言哲学理论呢?

 

②对于语言学而言,所谓的语用学转向/语言行为转向,是一个划时代的结论,但是对于刑法学者而言,却不一定具有相同的意义:“语言是行为”对于刑法学者而言可能是理所当然的事情,刑法中的行为就是意思支配的举止,那么语言当然是一种行为。

 

③奥斯汀的理论,包括塞尔的理论中,都提到了所谓的“言论之意”这种概念。那么这一概念对于奥拉克乔格鲁教授的整体的分析有没有产生影响呢?“言论之意”是否会导致刑法教义学分析结论上的变化呢?

 

④假设没有语言行为理论,我们能不能得出和奥拉克乔格鲁教授完全相同的刑法教义学和刑事政策上的结论?我们能不能在没有这个理论的前提下推导出相同的结论呢?

 

希尔根多夫教授最后指出,今天的报告人做出的无疑是非常重要的、原创性的、对于一个具有实效性的问题领域的分析。奥拉克乔格鲁教授在对于语言哲学的援引的范围及其特殊性上都是令人瞩目的。无论如何我们都要承认的是,语言行为理论有助于刑法教义学的问题研究,它为我们提供了一个全新的分析视角。语言行为理论对于刑法教义学还能做出什么贡献呢?在奥拉克乔格鲁教授开创性的工作的基础上,在未来我们还能做出哪些完善、哪些更细节上的研究?这一点我们拭目以待。希尔根多夫教授很同意奥拉克乔格鲁教授自己的阐述,即他是一个新大陆的开拓者,之后我们期待更多的人来描绘更精确的地图,精确地利用这一理论工具来解决刑法学问题。作为奥拉克乔格鲁教授资格论文的鉴定人,其希望有朝一日能够看到奥拉克乔格鲁教授的教授资格论文的出版以及更多的相关的研究的出现。



评论三:王政勋

王政勋教授对主办方的邀请、主报告人的报告以及两位德方评论人的评论表示感谢。并指出,刑法中规定了言语犯(言论犯罪),但言语和犯罪的关系一直困扰着刑法人。言论和刑法中典型的行为确实有差别。言论对外界的影响是间接的、多数情况下是纯精神领域的,言论自由是宪法性权利。在这种情况下,言论自由的刑法边界就成为重大的理论问题。学者们在探讨该问题时,多借助刑法学、宪法学、政治学的理论资源,从语言论哲学的角度研究该问题的较为少见。穆斯塔法教授以语言哲学中的言语行为理论来研究言论犯罪,具有开拓性意义。

 

随后,王政勋教授就其关于该问题的相关研究展开了阐述:

 

哲学经历了两次转向。笛卡尔提出的“我思故我在”的命题启动了从本体论哲学向认识论哲学的转向。主客二分的认识论哲学高扬了人的主体性,推动了科技的进步、社会的发展和文明程度的提高,但却造成了人与自然、人与人、人的内心的紧张和冲突,人们逐渐认识到,人不能凌驾于世界之上,应该实现人与世界的融合,这一融合的关键在于语言。对语言问题的关注实现了哲学的语言论转向。

 

语言论转向产生了语言论哲学:在人与世界万物融为一体的生活世界中,语言是世界的意义所存在的寓所,它既不属于主体,也不属于客体,而是在联结主体和客体的桥梁;人在认识世界之前早已通过语言而融身在世界之中,沉浸在世界之中,生活于、实践于世界万物之中。维特根斯坦说,“语言走多远,现实就走多远”;海德格尔说,“语言是存在的寓所”;世界的存在就表现在语言中,正因为有了语言,才使人对世界的理解、人与世界的存在成为可能。人并不是站在世界之外旁观世界,而是通过语言融合在世界之中、生活在世界之中。人在语言中得到其存在,语言之外的世界是没有意义的,语言建立起了我们的世界。

 

由于语言是存在的寓所,客体(客观世界)和主体(人)通过语言联结在一起而成为一个主客一体的语言世界,所以,语言既界定了人的存在,给人赋予了意义。这样,言论自由就具有了哲学本体的意义,成为人之所以为人的最根本的权利、不可剥夺的最基本的权利。基于此,各国宪法都规定了公民享有言论自由的,言论自由成为宪法性权利。

 

另一方面,既然语言使世界成为主客一体的世界,人作为一个共同体在语言中存在,每一个个人也都在语言中寻得自己的位置,那么,个人在语言中寻得的位置就不能妨碍别人的位置,个人的言论自由就不能妨碍别人的权利和自由,就不能对我们的共同体造成侵犯和妨害。这就需要对言论自由予以宪法限制,如言论自由不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利,不得违反社会公德等。

 

对言论自由的宪法限制划定了言论自由的最大边界。当违反宪法限制的言论对他人、对共同体的侵犯和妨碍达到更为严重的程度时,将承担相应的刑法后果,这就是言论自由的刑法边界。以奥斯汀、塞尔等为代表的伦敦日常语言学派的言语行为理论可以用于对言论自由的刑法边界的研究。

 

日常语言学派肇基于后期维特根斯坦的观点。他们认为,日常语言是人类的公共交往形式,语言的功能在于实践,语言的意义在于使用,必须把语言理解和解释经验、和语言使用结合起来,实现语言分析和语言使用的融合和渗透。英国法理学家哈特和奥斯汀同为牛津大学教授、同为日常语言学派的核心成员,哈特使哲学的语言论转向进入到法学研究中。

 

奥斯汀认为,语言是人的一种特异的行为方式,人们在实际交往过程中离不开说话、写字这类言语行为。早期奥斯汀把言语行为分为记述式话语(constative sentence)和施行式话语(performative sentence),前者在于描述事实,有真假之分;后者在于完成一种行为,没有真假之分,但有是否恰当之分。后期奥斯汀把言语行为进一步分为三种,即以言表意行为(locutionary act)——以话语传达思想;以言行事行为(illocutionary act)——以话语完成某种行为;以言取效行为(perlocutionary act)——以话语取得某种效果。

 

多年前我在以语言论哲学研究刑法解释问题时就觉得可以用言语行为理论来分析刑法中的言语犯,可惜后来一直未在此着力。看了穆斯塔法教授的论文后,对他所说的“刑法中讨论的许多与禁止规范解释相关的问题都可以通过言语行为理论得到定位和解决”深表赞同。

 

在我国刑法典中,实行行为表现为言语或者包含了言语的动词性词汇非常多。这些言语行为大致可以分为五类:

 

属于语义学范畴的有两类。(1)虚假性话语:包括骗(含骗取、诈骗、欺骗、诱骗、骗领、招摇撞骗、拐骗、蒙骗)、虚假、瞒(含隐瞒、瞒报)、编造、捏造、造谣、谎报等。这些言语行为形式上属于以言表意的行为,话语的内容和客观真实相违背,因而有真假之分,说话人也明知其话语不符合客观真实,但其实质是以言行事、以言取效,说假话只是达到特定目的的手段。(2)真实性话语:包括披露、泄露。话语的内容是真实的,但却是不应该说出去的(泄露国家秘密、商业秘密,违规披露重要信息),或者应该说给听者却未告知的(违规不披露重要信息)。

 

属于语用学范畴的有三类。(1)支配性话语:包括威胁、胁迫、强迫、令(含强令、命令、责令)、引诱、教唆、指使、通谋、通风报信,说话人的目的在于通过自己的语言使听话人服从自己,接受其要求、同意其主张;(2)引导性话语:包括煽动、介绍、宣扬、培训、传授、讲授,目的是为了让更多的人服从其意志、接受其主张;(3)攻击性话语;包括侮辱、诽谤、辱骂,说话人意图通过该种话语贬损对方的人格、毁坏对方的名誉。这些话语明显属于以言行事、以言取效的行为,说话人意图通过其话语取得某种效果。

 

刑法中的言语行为都是以言取效的行为,具有一些共同的特征:

 

(1)意图取效:除过失泄露国家秘密之外,说话人都意图通过其话语达到某种特定的、非法的效果。虚假性话语、真实性话语虽然有真假之分,表面看来是以言表意的行为,但实际上话语只是行为人达到某种特定非法效果的手段,仍然属于以言取效的行为。单纯的以言表意的行为不属于刑法规制的对象,如犯意表示。

 

(2)可能取效——话语对象:话语的对象是经过说话人特意选择的、可能产生话语效果的特定听者、受众。听者有时是特定个人,如教唆、诈骗、威胁、强迫、指使等,有时是不特定人群,如煽动、宣扬、讲授等,但这种不特定人群仍然是其有意选择的;在攻击性行为中,话语的内容涉及的是特定对象,说话人预设的听者则是其有意选择的不特定的人——没有人会在某个群体中诽谤一个该群体成员谁都不认识、谁也不知道的陌生人。说话人预设听者能够受到其话语的影响——或深信不疑(诈骗、欺骗),或言听计从(教唆、指使),或逆来顺受(威胁、强令),或将信将疑(侮辱、诽谤)。如果不是针对其预设的特定听者,例如在私人日记中发表该类言论的,由于私人日记没有受众,因此不属于该种言语行为。如果没有希望听者接受其话语影响、产生特定效果的意图,也不应认定为该种言语行为。在私下聊天时、在微信中私聊时交流观点、看法,并无让对方接受且以之行事的意图,只是单纯的以言表意而不是以言取效,就不可能构成刑法中的言语犯。再如,并非信奉恐怖主义、极端主义主张的人在普通微信群里发布暴恐音视频的,其目的在于猎奇而不在于宣扬、煽动,受众因为不属于“易感人群”而不可能接受其内容、他也没有希望受众接受的意图,就不属于这种言语行为。

 

(3)可能取效——话语内容:话语的内容具有可接受性——使听者服从、接受的可能性。根据奥斯汀,语言本身就是一种行为,语言本身包含着行为的力量,不同的语言有不同的力量,这就是语言的“语旨力”(illocutionary force)。所以,那些漏洞百出的谎言因明显违背客观真实而被听者一眼看穿,那些“词不足以动众”的教唆、煽动只会让听者感到可笑、荒诞,那些“力不足以率人”的威胁、强迫只能让听者感到莫名其妙、岂有此理,这些话语均因为缺乏“语旨力”而不可能被听者服从、接受,说话人期望达到的效果不可能产生,因而不具有任何法益侵害的危险性,也就不宜认定为刑法上的言语行为。

 

(4)实际取效:话语确实产生了侵害法益的实际效果。只有产生了教唆的效果、被教唆者接受了教唆,才能成立教唆犯,无效教唆不应按照犯罪处理;胁迫、煽动、诈骗等行为如果未产生效果,不应认定为犯罪既遂。这就是穆斯塔法教授所说的“当这些声音、标识或其他传播信号由自然人感知时,这些刑法构成要件还必须(在形式的构成要件既遂意义上)已经实现。”

 

总之,只要抓住了“以言取效”这一特征,我觉得就可以把单纯的言论和言语犯区别开来,从而为言论自由划定刑法边界。



评论四:王志远
 

王志远教授对奥拉克乔格鲁教授的精彩演讲表示感谢,并认为受益匪浅。王志远教授指出:奥拉克乔格鲁教授将“言论犯罪”讨论的重心界定为刑法允许或者不允许说什么的问题,并尝试根据言语行为理论为言论犯罪的刑罚处罚提供正当性方案。诚然,随着信息网络时代的到来,无论对个人利益而言,还是对社会资本而言,言论的侵害能力都明显增强;仇恨犯罪、网络暴力等侵害形式也开始日益现实化发生在我们的身边,作为重要社会治理方式的刑法,的确需要作出适当的反应;刑法理论也自然需要对刑法介入的正当性做出理论阐释,并通过教义学的科学界定为相应刑事治理的限度提供智力支持。因此可以说奥拉克乔格鲁教授触及到了一个非常重要的前沿问题。

 

王志远教授认为,言语行为论的确可以为上述问题的解决提供一个有益的视角。首先,言语行为论告诉我们,言论不仅仅有表意功能,它还是具有社会功能的交流手段。由此,言论即行为这一论断得以确立;进而,刑法惩罚言论得以成功跨越“犯罪是行为”这一教义学限定的障碍。其次,通过将言论犯罪界定为对言论行为的禁止,将观察的重心置于言论的社会作用之上,不仅为言论的刑罚惩罚提供刑事政策方面的正当性基础,也为刑罚处罚提供了“接收者对言论行为的感知和理解的必要性”这一决定性限定条件。再次,根据社会角色对言语行为进行分类,可以为不同类型的言论犯罪提供更加具体的教义学成立条件,有助于保障刑罚处罚言论犯罪的合理限度。最后,通过所涉及的基本权利、侵害强度的二元递进查考,言语行为论可以为言论犯罪的正当性考察提供可行的模型框架。

 

就理论前提而言,王志远教授认为,有一个问题值得讨论,即关于“犯罪是行为”这一传统刑法教义,是否还有必要固守?典型的如单位犯罪。单位犯罪制度的立法目的,或者说将刑事责任扩张适用于单位组织体,应当是为了使单位组织体自觉承担起规制其成员行为,防止单位成员在与单位职责、业务相关的活动中危害社会的责任。为了更好的实现这一制度目的,“组织体固有责任论”获得了越来越多的认同。“组织体固有责任论”不依托单位组成人员,而是从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等特征中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任根据。也就是说,在单位组织体成员存在危害社会行为的前提下,如果单位组织体存在与之相关联的组织体缺陷,即可对单位组织体进行处罚。这样一种视野下的单位刑事责任是否还是行为责任呢?显然,这不同于“作为形式的”行为责任,而如果将其界定为“不作为形式”的行为责任,那么如何保障不作为处罚的等价性要求呢?基于这些问题,是否有必要将单位犯罪中的组织体责任界定为基于自然人行为责任的归咎刑事责任(Imputed liability;Paul H Robinson USA)。而如果这样,单位刑事责任就并非行为责任了。

 

就理论周延性而言,言语行为论在强调言论的社会交流功能及其侵害作用的同时,是否存在对“言论内容”这一要素重要性的忽视呢?曾经有这样一起案件,有外地移居北京的市民D因为交通事故而与世居北京的V发生口角,在明知有他人录拍视频的情况下使用了对世居北京的市民群体有一定歧视性的语言,传到网络上之后,引起了后一群体的强烈反感并有聚集请愿的情况出现。在这样一个情况的评价过程中,是否需要考虑言论内容本身是否涉及值得尊重并应由刑法保护的群体意识这一问题呢?王志远教授认为这是必要的。

 

在更为具体的层面上,将言论犯罪定义为那些与带有目的地使用声音、标识或其他传播信号的形式有关的刑法构成要件,其中的“目的性要求”似乎将言论犯罪界定在了故意犯罪的范围之内,从而可能造成刑法规制范围的不完整。中国刑法中存在“过失泄露国家秘密罪”“过失泄露军事秘密罪”等罪名,这些罪名设定的正当性显然无法从言语行为论当中获得其根据;而如果这些罪名并无政策性和合宪性上的不当之处,且行为人以“言语”形式造成了秘密的泄露,其处罚范围也无法从言语行为论当中获得有益的明晰和限定。再者,“充分考虑互动者与接收者之间的这种相互作用”这一要求是否可能造成言论犯罪认定在社会一般人看法和个人主观感受之间摇摆,也需要进一步分析和研讨。

 

最后,王志远教授表示,无论如何,奥拉克乔格鲁教授对言论犯罪的研究在刑法教义学之外的语言学、语言哲学、社会心理学领域,向刑法之上伸展,这是非常值得中国刑法学研究者肯定和学习的。对此,再次表示钦佩和感谢。



回应:穆斯塔法·坦穆兹·奥拉克乔格鲁
 

由于时间有限,奥拉克乔格鲁教授只能进行一些简短的回应:

 

关于过失泄露国家秘密和过失泄露军事秘密的问题,我们不可能过失地去侮辱一个人。对于言论犯罪而言,过失的形式可能是不存在的。这些罪名不太具有典型的言论犯罪特征,因为其不具有交流的属性。这些行为之所以被处罚,是因为这些信息本身是值得被保护的。类似的情况还有泄露商业秘密、泄露个人隐私的行为。之所以被处罚,不是因为言论行为本身的性质,而是因为这些信息是不应当被公开的。这与言论犯罪的性质有所不同。

 

关于希尔根多夫教授的批判,首先语言行为理论确实是一个相对“老”的理论。但是,我们研究的是一个基础性、根本性的问题,就这一问题而言,适用该哲学理论也未尝不可。语言行为理论(中的各种分类)并非直接适用于刑法学中,而是作为一个出发点,或者说分析问题时的考虑方向,其所发挥的是这样一种功能。并不是说,我们直接运用语言行为理论的分析框架来直接解决当前诸如仇恨犯罪的问题。我所做的是一种基础性的研究或者说根本性的构建。

 

关于王志远老师提出的问题。这可能涉及对于群体意识的刑法保护,这是一个非常复杂的问题。暂且不论群体,对于个体精神、感觉的刑法保护(是否有必要保护、如何保护)都是很难回答的。如果再上升至群体层面,将很难进行界定或定义。例如,什么是群体?哪一群体值得保护?什么样的感觉值得保护?例如,如果我是一个素食主义者,那么我们这个群体的感受是否应当获得保护;如果你批判了我们这一支足球队,那么我们的感受是否应当获得保护?对于群体意识的保护,无论是从群体角度、意识角度、整体角度而言,都是很难做到刑法定义的。

 

很遗憾,由于时间原因,我只能做非常有限的回答。非常感谢德方和中国同行的评论和提出的问题,感谢大家今天的参与。



会议总结

江溯老师对奥拉克乔格鲁教授、两位德方评论人、两位中方评论人以及两位翻译人表示衷心感谢。遗憾的是,由于时间原因,本次讲座只能到此为止。但是本次讲座无疑会引发中国学者关于该问题的持续性探讨。



来源:法宝学堂

运营单位:北大法宝学堂 客服电话:010-82668266-808 客服手机:15801349397(微信同号)

版权所有 :北京北大英华科技有限公司

免责声明:本网课程中老师的观点,仅代表其个人观点。