讲座综述 | 受贿罪理论与实务的新发展——百瑞刑辩讲座系列第一讲顺利举行

2022年5月23日,由北京市百瑞律师事务所全国刑事专业委员会及北大法宝学堂共同发起的“百瑞刑辩系列讲座”第一期“受贿罪理论与实务的新发展”顺利举行。本次讲座由北京大学法学院江溯副教授及百瑞律师事务所薛雨芊律师主持,由清华大学法学院劳东燕教授主讲,由百瑞律师事务所高级合伙人郑建军及聂梦龙律师进行回应点评。法宝学堂对讲座进行了全程直播,听众超过八千人,并且反响热烈。以下是主讲人及与谈人的发言内容。
 
 
主讲内容:劳东燕 清华大学法学院教授
 
今天主要是和大家谈一下关于受贿犯罪方面的问题。主要涉及到受贿犯罪的法益,受贿犯罪中相关的要件如何来理解。
 
关于受贿犯罪的法益主要是一个理论方面的问题,但实际上会跟受贿犯罪的处罚范围有密切关联。所以争论的焦点就在于,比如说受贿罪的构成,首先是否必须和职务行为有关联性,如果说跟职务行为没有关联性,像单纯的收受礼金的这种行为,到底能不能构成受贿罪。
 
第二个争论的问题,就是是否是以公务员违反职责为前提。如果说公务员收钱办事是在职责范围之内,那是否就意味着他就不能构成受贿罪?
 
第三个问题,其争论的焦点涉及到关于事后受财的行为究竟如何来处理。关于事后受财的行为在刑法理论上和在实务当中,对于事后受财的行为处罚是不一样的。早先大概在2000年到比如说2010年左右,事后受财的行为好多判决当中都是作为无罪来处理的。
 
第四个问题,其争论的焦点就涉及到否需要以公务员为他人谋取利益为前提。这里面就涉及到关于受贿犯罪当中为他人谋取利益的要件如何来理解的问题。
 
第五个问题,就涉及到受贿罪的既遂标准应该如何来进行限定。在学理上,受贿罪当中分成收受贿赂型跟索取贿赂型。有观点认为收受贿赂型的这种既遂,应该以收取财物作为既遂的标准。索取贿赂型的既遂,学理上有观点认为只要着手了实施索取贿赂的行为就应该构成受贿罪的既遂。
 
第六个问题,涉及到(受贿人)违背职责为行贿人谋取不正当利益,而触犯其他犯罪的究竟是成立一罪还是数罪?
 
眼下在刑法理论讨论受贿犯罪的法益究竟是什么的时候,跟这样六个问题是相关的。
 
关于法益的问题,我们传统的观点认为受贿犯罪的法益,保护的是国家机关的正常管理活动,这是一种观点。
 
第二种观点认为保护的是国家机关的正常管理活动及公私财产所有权。
 
第三种观点是廉洁性说,涉及到国家工作人员职务行为的廉洁性,或者是说公务人员的廉洁制度。通说的观点主要是存在这样一些问题,即国家机关的正常管理活动实际上并没有给出具体的内容,包括国家工作人员职务行为的廉洁性。
 
从刑法理论上就受贿罪法益的界定需要为构成要件的理解指明方向,但其实国家机关的正常管理活动或者国家工作人员职务行为的廉洁性都没有办法提供解释论上的指导,像刚才说到的第二种观点当中就涉及到公私财产所有权,但是我们也会发现,即便认为贿赂款它是赃款,只有国家经过没收程序,这个财产才是属于国家所有。否则的话,其实就是行贿人的财产,如果是行贿人的财产的话,他实施的是违法行为,当然不可能保护他对于贿赂款的所有权。
 
所以传统刑法理论当中,无论是国家机关的正常管理活动,还是国家机关的正常管理活动加公私财产所有权这样的观点,或者是廉洁性说,其实都没有办法为受贿罪构成要件的解释提供指导。另外,如果持国家机关正常管理活动这种观点,那似乎意味着受贿罪的危害后果必须是要扰乱这种正常管理活动,那这样一来其实意味着受贿罪的构成是不是必须是要违背公职人员的基本职责,然后为对方谋取利益,才能够构成本罪,但实际上,受贿罪中处罚范围不需要有这样的要求。另外讲到的涉及公私财产所有权,认为行贿者的财产所有权受到侵犯也是比较荒谬的。就廉洁性说的话,那廉洁性究竟指的是什么样的内容也是值得斟酌。
 
基于此,传统刑法理论当中的这几种观点在贿赂犯罪法益当中其实都受到了批评,所以眼下主要是从国外刑法理论当中引进两种学说。
 
第一种是职务行为的不可收买性说。
 
第二种是职务行为的公正性说。
 
职务行为的不可收买性说,意味着受贿犯罪的本质上就是职务行为跟行贿人之间进行权钱交易,所以这里面其实用不可收买性来表明贿赂犯罪的法益。
 
职务行为的公正性说,其意味着贿赂犯罪本身是对职务行为的公正性构成相应的危险,这种危险本身就值得处罚。在此基础之上,为了解决比如说像事后受财行为的处罚性,眼下的刑法理论在这两种观点当中又把信赖的放到相应的理论当中,所以这样的话主要分成职务行为的不可收买性跟信赖这样一种学说,跟职务行为的公正性及其信赖。
 
但是我们也会发现,职务行为的不可收买性,其实没有办法来解决单纯收受礼金的行为,因为单纯收受礼金没有实施任何职务行为,这时候就不存在用职务行为跟对方的利益进行权钱交易这个问题。
 
职务行为的公正性说,他的问题就在于没有办法说明事后受财的行为,为什么值得惩罚。因为在国家工作人员收受财物的时候,双方事先并没有约定,所以在这种情形之下也就谈不上会影响职务行为的公正性。职务行为发生在前,而受财行为在后,而且事先双方根本就没有共谋。
 
在此基础之上,职务行为的公正性说,所面临的问题就在于,如果说受贿犯罪是对职务行为的公正性有侵害的危险,那么渎职犯罪侵害了职务行为的公正性,从理论逻辑上来讲,就会面临这样一个问题,为什么渎职犯罪的法定刑更轻反而是实害犯,而受贿犯罪的法定刑配置的更重反而是危险犯。这两种刑法理论都没有办法解释这个问题。
 
所以从我自己研究的这种观点来看,我觉得无论是传统刑法理论,关于国家机关的正常管理,或者是廉洁性说,还是我们当前刑法理论当中通行的,职务行为的不可收买性说或者职务行为的公正性说,就受贿罪的解读来讲都存在问题,我本人是比较赞同公共职位的不可谋私利性。
 
这里说的公共职位意思就是,我们现代国家当中,国家工作人员所占有的职位,并不是他的私人财产,他是受人民或者国家的委托来行使相应的权利,所以这样一来的话,公共职位实际上不是属于他个人的私有财产,他不能拿职位本身为自己谋取私利,所谓的公共职位的不可谋私利性说,这里面的私利是指为受贿人自己谋取私利,也就说你不能把职位当作一种财产,所以这时候如果职位本身不是一种私有财产的话,一方面当然禁止你把这种职位跟他人来进行权钱交易。
 
职位的使用对方必须付钱,其实类似于像民法中准债权关系,但我认为这样的解读是有问题的,公共职位不能当作私人财产的话不仅意味着不能出卖,而且还意味着,任何利用职位为自己谋取私利的这种做法其实都是被禁止的。所以这样一来不管你把这个职位出卖也好,或者单纯用这种职位给自己收钱也好,都会构成受贿罪。这样实际上就会对整个受贿犯罪的处罚范围会有特别大的影响。
 
我们会发现,比如刑法理论上争议很大的,像收受礼金型的跟事后受财型的到底构不构受贿。如果说贿赂犯罪的法益,不能把公共职位当作私有财产来进行谋利,那么我们就会发现,在这种情形之下,单纯收受礼金的行为其实也符合利用公共职位来为自己谋取私利。
 
那么也就只有一种情况才可以排除出受贿罪处罚的范围,就是我们说的礼尚往来。这时候公职人员他既具有国家工作人员的身份,但同时他也是自然人,如果是作为自然人的话,他在社会交往当中自然有这种礼尚往来的要求,既然如此,如果属于礼尚往来的这种情形,当然就应该排除出犯罪之外。
 
所以我觉得眼下的贿赂犯罪当中,法益其实可以从这个角度去界定,这样的话就可以把比如收取礼金型的跟事后受财型的都可以纳入到受贿罪的处罚范围。而且我们也可以看到实务当中,从这些年来看尤其是2016年,关于受贿犯罪的司法解释当中,实际上都已经明文肯定了关于事后受财行为的值得处罚性,还有收受礼金行为的,在一定情形下的刑法中的处罚性。这其实是我想讲的,关于受贿犯罪中法益的观点。
 
那么接下来第二个问题,就涉及到受贿犯罪当中的行为对象。当我们在说行为对象,比如是贿赂的时候,其实会面临一些问题,贿赂是否要求跟职务行为相关,是否要求跟职务行为形成对价关系或者交易关系,是否要求违反职责而收受贿赂。
 
实际上就贿赂本身,如果从我刚才这种界定的这种角度来讲,其实不一定需要跟具体的职务行为相关,只要能够证明把公共职位当作私人财产来进行谋利确定这一点就可以了。所以说贿赂当中的对象我们通常会认为是包含财物,那这里面的财物的话其实同样也可以包含财产性利益,所以从眼下我们这种解释论上来讲,会把财物进一步扩张到财产性利益。
 
关于行为对象当中,既然刑法明确规定是财物,从罪刑法定的角度来讲,只能进一步扩张到财产性利益,那么非物质性利益的话其实难以包含到贿赂的范围之内,这个跟国外刑法是不一样的。国外刑法当中,只要满足人的需要或者欲望的这种一切利益其实都是可以构成的,这样的话可以把性贿赂放到受贿罪的处罚范围当中。但是在中国跟既有的立法惩治体系不符,而且诉讼上的可证明性也是要考虑的。
 
当然,就性贿赂当中有一种例外情况,可能在中国也是能够处罚的,如果说行贿人不仅给国家工作人员找来这样的女性,而且还替他付了相应款项,那这时候这个相应的款物其实是可以解释为是贿赂的,因为这时候就不单纯是提供了性的利益,而是提供了财产性利益,这种情形也是可以入罪的。这是第二方面就是关于贿赂对象的问题。
 
第三方面是关于客观行为。在行为方式上,利用职务便利和受财行为之间究竟是什么关系。法律上规定的收受贿赂,即要求利用职务上的便利加为他人谋取利益加收受财物。除了这两种行为方式之外, 385条第二款当中规定了商业受贿,388条当中规定了斡旋受贿,从这个角度来讲,我们国家的受贿犯罪当中,其实可能是包含了四种行为方式:索取贿赂,收受贿赂,商业受贿跟斡旋受贿。
 
我们在解释受贿罪的构成要件或者受贿犯罪的法益的时候,其实需要把这几种行为类型都纳入到其中。从这个角度来讲,事后受财的这种行为能否做入罪性的处理,早些的司法解释,其实是要求具备事先约定的条件,也就是事后受财的行为,除非事前有约定才能够入罪。但是我们当前的司法解释,尤其是2016年以来其实并不要求双方有约定,这样的话就导致如果双方没有约定的事后受财行为,按照眼下的司法解释其实是可以入罪的,我们传统上一直认为受贿犯罪的本质是属于权钱交易,但是这里面如何认定国家工作人员他所办的事跟行贿人所交付的财物之间有交易性的关联。
 
另外,就这类情形当中受贿故意到底如何认定。尤其是行为人在受财的时候已经离职或者退休又如何认定他的主体要件,如果他在受财的时候已经离职或者退休那国家工作人员的身份看起来都不符合了,到底如何来认定他符合这个主体要件。这里面也会涉及到受贿罪的实行行为到底是不是复合行为,既要利用职务便利,又要有一个收财的行为,这个都是值得思考的问题。
 
从我前面所讲到的法益的界定来讲,我是倾向于认为利用职务上的便利不是指利用本人的职务行为。我们也可以发现,包括像事后受财的行为,包括不是直接利用自己管辖之内的职权范围的权限也放到受贿罪的范围。对利用职务上的便利往往解释的比较宽泛。
 
比如说如果行贿人向法院的书记员行贿,让他去影响案件的判决,但实际上书记员根本就不具有审判方面的权力,书记员收受了财物即便他没有具体权限也可以构成受贿罪。这时对于职务权限就会由一个具体的职务行为,变成一个抽象的职务行为。
 
有的时候还会遇到,抽象的职务权限他也没有,只不过是他临时接受委托,比如为本单位购买相应的办公用品,那这时候跟他的职权没有关系,只要他事实上具有这种处分上的权限就行。这样的观点其实是变相的通过把职务行为扩张解释,然后把在刑事政策上值得处罚的行为,都纳入刑法处罚的范围。
 
在我看来,利用职务上的便利不能理解为是利用职务行为,而应该解释为是利用国家工作人员所占有的这种职位,因为这个职位是公共的,而不是属于他个人的。
 
下一个要件涉及到为他人谋取利益,这是贿赂犯罪非常重要的一个要件,以前我们往往理解为他人谋取利益实际上是一个实体性的要件,必须是已经为他人谋取了利益,或者已经着手为他人谋取利益,但是如果还没有为别人谋取利益,那这时候钱已经收了,究竟构不构成受贿罪,或者是构不构成受贿罪既遂,其实就存在疑问。这也使得单纯收受礼金型的行为,没有办法纳入到受贿当中来处理。
 
所以无论是在理论上还是在司法实务当中,为他人谋取利益这个要件都做了一种虚化的处理。这种虚化的处理的话就是我们眼下理论上所讲到的承诺说,这里面为他人谋取利益,其实包含已经完全为他人谋取了利益,已经为他人谋取部分利益,已开始实施为他人谋取利益的行为,还有许诺为他人谋取利益。
 
但是我们会发现承诺说的话其实也会存在相应的问题,在实务中可以看到,国家工作人员收受了相应的财物,但是他完全没有为他人谋取利益的真实意思,那这实际上就是一种虚假承诺,如果说国家工作人员确实有证据证明他真的没有想为行贿人谋取利益,那这时候难道就不构成犯罪了吗?所以说承诺说其实有这样的问题。
 
为了解决这样一个漏洞,眼下承诺说认为,这里面的承诺包含真实承诺,也包含虚假承诺,也就是只要收了钱,就推定行为人就是要为他人谋取利益,不管这个承诺是真实的还是虚假的。但这样一来,大家也会发现,为他人谋取利益这个要件就完全被收受财物这个要件给吸收了,为他人谋取利益就完全从属于收受财物的认定。只要你收受了财物,就说你为他人谋取利益。这一点之前北大的梁根林教授也提出过批评,因为我们刑法条文当中,明确规定为他人谋取利益是作为受贿罪当中的一个成立要件,但如果按照承诺说这种解释的话就等于为他人谋取利益这个要件存不存在,对于受贿罪处罚范围成立与否完全是一样的。
 
基于此,我认为承诺说,虽然看起来使得受贿罪中处罚范围好像变得合理,但其实在理论逻辑上存在一些内在的紧张关系。受贿犯罪本质就在于把本来属于国家所有的职位当作私有财产来进行谋利,那么为他人谋取利益实际上就应该是一种动机。也就是说这个要素的存在就是来区别于一般的礼尚往来。因为国家工作人员具有双重身份,一方面代表国家行使公务,他占据相应的公共职位,但另外一方面,他也属于社会当中一个自然的成员,作为自然的成员,那他就会跟其他人有礼尚往来的交往习惯。
 
在我看来为他人谋取利益其实就是作为一个要件,为了区分礼尚往来的行为,利用公共职位为自己谋取私利或者把公共职位当作一种财产,来进行谋私利的这样一种行为。我们会发现,在刑事政策上很难接受单纯收受礼金不构成犯罪。
 
这一点我们国家的刑法规定,比如跟德国刑法规定不一样,德国刑法专门规定了收受好处罪或者收受利益罪,并不要求跟职务行为有关,也不要求行为人履行相应的职务行为,但是我们国家就受贿罪没有单独规定这种行为类型。如果说把这种行为类型排除出受贿犯罪的处罚范围,就必定会造成国家工作人员实际上可以接受感情投资型的这样一种收入,而这种收入,只要是国家工作人员还没有着手为他人谋取利益之前,所有收受的钱财都不构成犯罪。这样一种结论在刑事政策上显然是不能接受的。这是构成要件层面对于为他人谋取利益的解释。
 
那么关于主体,如果说从刚才的法益界定出发的话,我们会发现受贿犯罪的主体,他其实是跟贪污罪的主体是不一样的。贪污罪当中,受委托经营管理国有资产的人员可以构成贪污罪的主体,但是我们刑法理论跟实务当中不公认为这类主体,它不能构成受贿的主体,而只能构成非国家工作人员受贿罪。
 
我们之前的理论当中其实一直没有说明,为什么受贿罪的主体跟贪污罪的主体是不一样的。从我之前所讲到的,受贿犯罪的主体实际跟公共职位有关系,也就是说,国家工作人员在受贿罪当中的认定是依据所占据的公共职位。但是对于贪污罪的主体来讲,其实跟职位没有关系。
 
贪污罪的主体来源于国有资产经营管理上的职权。这种职权当然有可能是职位本身所赋予的,但是也有可能是受委托经营管理所构成的。这样一来,我们也能够很好的解释,为什么像委托类的主体能够构成贪污罪的主体,但是不能构成受贿罪的主体。如果说这样的主体要侵占或挪用公款,那么我们会认为构成贪污罪或者是挪用公款罪。但是反过来,如果在行使职务中接受相应财物,就应该构成非国家工作人员受贿罪。
 
关于受贿罪中主体的认定,都需要直接或间接的跟执行国家任务或者担任国家功能有关,即主体本身必须体现国家性。当我们说公共的时候,其实既包含国家的,也包含社会的。那么就受贿罪主体来讲,只能跟国家任务或者国家功能有关。这样一来我们基本上可以确定,对于受贿罪主体的认定不应该偏重身份或者强调编制,而主要看他到底是否行使公务。
 
另外,在区分公务跟劳务的时候,其实应当对劳务做一定的限制性解释,只要这个职位本身是公共的,行为人又利用跟国家任务或者国家功能直接相关的职位,把公共职位当作私有财产一样来谋利的话,其实就可以符合受贿罪主体的要件。
 
比如说像医疗工作人员收受业务回扣,医疗工作者所从事的业务是不是跟国家任务或者担当国家功能有关,我觉得结论是否定的。因为医务工作者去看病的业务应该说跟国家没关系,而且他也不是代表国家来行使管理社会的职责,也没有担当任何国家功能。所以医务工作者收受业务回扣,实际上应该构成非国家工作人员受贿罪。
 
第二,公立学校的一般教师,他能否构成受贿罪的主体,其结论也是否定的。像我们作为老师站在讲台上,你不能认为这时候是在执行国家任务或者担当国家功能,公立学校的一般教师如果没有承担管理职责的话,这样的行为其实是劳务性的,跟执行国家任务或者担当国家功能没有什么关系,所以公立学校的一般教师也不能够成为受贿罪的主体的。
 
第三,像国有事业单位当中聘用的合同制管理人员,到底是否属于国家工作人员。这里面也是要判断他是不是直接或者间接的跟执行国家任务或者担当国家功能有关,如果结论是否定的话,这种合同制管理人员也不应该属于国家工作人员,而应该作为非国家工作人员来认定。这是关于涉及到构成要件的。
 
接下来涉及到的是受贿罪的既遂跟未遂,我们传统的观点认为,受贿罪的既遂应该以取得财物作为既遂的标准,但是特殊情形当中,比如像收受转账支票尚未提取现金的,或者收受购物卡尚未购物的。在司法解释当中有的也是把它当作受贿罪既遂处理的。
 
另外刑法理论当中,就提出了我刚才所讲到的一种二元化的标准,也就是索取型的受贿认为是以索要行为作为既遂的标准,因为只要索取其实就被认为已经侵犯了职务行为的不可收买性。既然这样的话,一般只要实施索取行为,其实就可以构成既遂。这个一直是张明楷教授所倡导的观点。当然收受型的还是以财物收受作为既遂标准。
 
但我是觉得,这样一种两元化的处理标准实际上是有问题的,因为我们会发现受贿罪本质上是国家工作人员把人民或者国家委托给他行使的公共职位,当作私有财产来进行谋利,这个才是受贿罪的不法本质,从这个角度来讲,受贿罪当中国家工作人员违反的其实是现代政治体系当中基本的或者是消极性的一个禁止义务,也就是说任何国家工作人员,都无权将占有的公共职位当作私人财产进行谋利。
 
对受贿罪来讲,实际上国家工作人员违反的是一种底线性的义务,对于其它渎职类犯罪要求国家工作人员公正履行职责,渎职类犯罪侵犯的是一种积极性的义务,而受贿类犯罪侵犯的是消极性的义务。而消极性的义务其实是属于底线型的,对于任何国家工作人员来讲是很容易完成的,也就是你不把公共职位当作私有财产来进行谋利,履行这样的义务对于国家工作人员来讲其实是非常简单的。
 
但相反,如果说要求国家工作人员在履行职务的过程当中满足职务行为公正性的要求,那么我们会发现,这个实际上对于国家工作人员提出了进一步的要求,我们也会发现很多国家工作人员,比如说自身业务水平或者是对法律的理解有问题,导致他在履行职务行为的过程当中,往往很难把握分寸,或者说没有办法去使得职务行为达到公正性的要求。
 
这样一来我们就可以解释,为什么渎职类犯罪当中的法定刑反而要更轻一些,因为渎职类犯罪尤其是比如滥用职权罪或者玩忽职守罪,就要求造成重大损失结果,而重大损失结果当中的话,包含人员伤亡,或者是包含财产损失,那么这样的话我们把受贿罪和渎职罪,分别从违反禁止性义务,底线性义务还是说更高一步的义务来区分的话,才能够说明这两罪之间的关系。
 
像2016年的司法实务当中关于受贿案件意见的出台当中,实际上对于传统的刑法理论或者是说职务行为不可收买性说,或者职务行为不公正性说,都做了新的理解。这样也就意味着,关于受贿犯罪的本质从理论和实务层面来讲都有一种新的理解,在新的理解之下的话,比如事后受财行为,包括离退休之后、在离职之后受财的行为,都可以放到受贿罪当中来处罚。包括单纯收受礼金的行为也可以来处罚。
 
这样一来,我们在实务案件的处理当中,尤其是在一些新型的受贿类案件当中的处理可能就会得出新的结论。比如眼下的话,会有一些新型的受贿案件:
 
第一种,就涉及到就资金使用权的,现在的受贿形式各种各样,国家工作人员可能并没有直接接受现金或者其他财物,比如说向对方借款,可能甚至借款的同时都支付了银行同期利率。现在的问题就在于这种大额借款投资行为究竟如何来进行定性,受贿数额究竟如何来认定,像这种大额借款的行为当中,没有支付银行同期利率,那这时候,受贿的数额是按照银行的利率来认定,还是按照使用资金后的实际获利来认定。
 
在司法实务当中,对于这种做法还是有一定争议的。我个人的观点是认为,资金使用权本身就可以认定为是一种财产性利益,由于财产性利益也是属于财物的范围,因此像这种行为它本身也可以纳入到受贿的范围之内。
 
受贿当中还有一个受贿数额到底如何来认定的问题,像这种大额借款投资行为的定性,能不能把使用资金后的实际获利的金额,当作受贿的金额,在这一点上司法实务中显然是有争议的。如果说从辩护的角度来讲的,这种资金使用权受贿类案件在数额的认定方面我觉得可能是有辩护的余地的,也就是究竟是以使用资金后的实际获利作为受贿的数额,还是以比如说同期的银行利率,或者同期的一般的借贷利率作为财物的数额。
 
我觉得像这类案件从辩护的角度来讲,可以考虑,你使用资金之后,由于这种使用资金本身也是一种经营性的行为,也就是最后实际获利的数额,其实既包含了经营行为所获得的金额,也包含了资金使用权方面的,从这个角度来讲,其实在认定受贿数额的时候,在此类案件当中,因为眼下实务当中基本上是倾向于是可以认定受贿罪的,但是至少在受贿数额的这个问题上应该是有辩护空间的。
 
第二类新型的受贿案件主要是原始股的受贿案件。早先的话主要看,受贿人到底有没有实际出资,受贿人如果实际出资的话,对于原始股受贿类案件的成立定性有没有影响?先前的实务立场认为实际出资与否,对于受贿罪的定性成立是有影响的。
 
关于原始股当中,在司法实务中认为他没有足额出资,其实会要做一个鉴定,这个原始股究竟值多少钱,受贿人究竟出了多少资金,然后根据这两个金额,来认定这样原始股受贿类案件当中,受贿人究竟收受了多少财物,先前的司法实务是这样来认定的。
 
但是目前就晚近几年来看实际出资与否,对于国家工作人员构成受贿没有影响。一律构成受贿的话在刑法理论上会认为,受贿当中的财物不仅仅是现实性的财物或者财产性利益,也包含预期的财产性利益。在受贿数额的认定当中,会根据发行价或者实际销售价来确定受贿人收受贿赂的数额是多少,不再区分犯罪数额和孳息。
 
这一点,在原始股受贿类案件当中,这种理论跟实务出现了一种比较大的转变。所以我们如果来看,2000年出头的这些案件的话,原始股的这种案件当中,只要受贿的工作人员他出资了,往往就会认为无罪,或者说即便是被认为构成受贿罪,那么充其量也是会被认为是未足额出资。如果说受贿人本身并没有把获得的原始股投放到市场上,这时候认定受贿金额在实务当中就很难认定,或者认定的话金额也是比较少的。
 
但是眼下我觉得原始股受贿类案件当中,实务中倾向认为一律构成受贿,而且这里面的受贿会根据原始股本身市场价是多少,这里面的市场价就会根据发行价或者实际销售价来定,不再区分犯罪数额跟孳息。从这个角度来讲,眼下的刑法理论在发展过程当中对于受贿罪的处罚范围,包括对于受贿罪处罚力度都有加剧的倾向。
 
第三种新型受贿犯罪是借条型受贿犯罪。这种借条型受贿犯罪跟第一种像,不同的地方是第一种实际上存在真实的借贷关系,而且钱已经借到了,但是眼下实务当中又出现了一种新型的受贿类案件,就是收受债权凭证。这时候行贿人他会写一个比如说欠条给受贿人,受贿人之后可以凭借条向行贿人去索取相应的财物。
 
收受债权凭证类案件到底成不成立受贿,在这个问题上,眼下理论跟实务应该是有比较一致的意见,也就是认为收受债权凭证是成立受贿的。但是关键就在于究竟是认为受贿既遂,受贿未遂还是预备犯。
 
如果我们承认受贿犯罪的既遂标准是以取得财物作为标准,那取得必须是实现财物的转移占有,或者如果是财产性利益的话那至少对财产性利益有现实的支配。
 
但是我们会发现,借条型受贿案件当中,收受债权凭证对于国家工作人员来讲,谈不上对这笔潜在的债权具有现实的支配,充其量只能说具有一种支配可能性。如果受贿人有一天向行贿人主张,那行贿人有可能就需要把这个钱给受贿人。
 
那么这类案件如果成立受贿既遂,我认为是不可接受的。因为财物本身根本就没有转移,或者说在这里面的债权性利益根本就没有实现。
 
如果认为构成受贿罪既遂,就会面临一个问题,如果行贿的人事后由于企业破产,或者自己拿不出钱,或者由于其他的原因赖账了,他不肯给国家工作人员相应的欠条上所指明的钱,那这时候我们还能说接受欠条的国家工作人员已经拿到了这笔钱吗?
 
所以这类案件当中,从辩护的角度来讲,要否定受贿可能比较困难,但是你去辩护他是受贿未遂,或者甚至是一种预备犯,是可以考虑的。
 
这类案件按照我的观点最多只能成立未遂。如果我们在犯罪未遂的这个问题上持现实危险说,也就是说必须着手收取财物,形成一种现实紧迫的危险才能够成立犯罪未遂的话,那么实际上此种收受借条型的受贿类犯罪还可以解读为是一种预备行为。
 
预备犯本身到底值不值得处罚,根据我们国家刑法当中的相关规定,只有在非常例外的情形之下,才处罚犯罪预备。从我们处罚预备犯的这种角度来看,我们往往会发现基本上都是法定刑最低三年的,然后才会处罚犯罪预备,比如说像杀人,比如说像抢劫,强奸,有可能都会处罚犯罪预备。
 
但如果说基本犯是三年以下的话,其实是不一定处罚预备犯的,所以眼下刑法理论或实务当中,对于借条型受贿案件,究竟是构成犯罪未遂还是犯罪预备其实是有争议的。从辩护的角度来讲,如果要有利于当事人的话,当然可以往预备的方向进行辩护。
 
第四种新型的受贿犯罪主要是机会型的受贿案件。国家工作人员接受的不是财物或者财产性利益,接受的是商业性的一种机会,比如说接受行贿人承揽工程方面的机会。
 
这里面就涉及到接受商业机会的行为,到底构不构成受贿罪。关于机会型受贿案件无论是在刑法理论还是在实务当中都没有统一的观点,这类受贿案件的辩护空间从实体法的角度来讲主要在这个地方。我们所讲到的贿赂犯罪是财物或者财产性利益,这里面涉及到的商业性机会,是否属于财物或者是属于财产性利益争论是比较大的。
 
我们会发现商业性机会当中的确是跟财产有一定的关系,但它主要还不是财产,因为商业性机会不是每个人拿到这样的商业性机会都是能够赚钱的,但是受贿犯罪从堵截处罚漏洞的角度来讲,未来的刑法发展或者实务发展当中,完全有可能把商业性机会也当作受贿类案件来处理。
 
其实在疫情发展的这个过程当中,我们也注意到这种行为已经出现了,比如某些公司在全社会要进行大规模的核酸检测之前,就在前几天突然就成立了一个公司,这背后实际上是有可能有国家工作人员利用职务便利的行为在里面的。这种商业性机会是否属于财物,是否包括财产性利益,都是有进一步的空间的。
 
无论是上海还是北京,对于这种检测机构进行处罚的或者进入刑事程序的主要是在数据上做假的,但是像这一类行为到底能不能作为机会型受贿案件来处理,实际上是会有探讨的空间。
 
我觉得未来的话,可能会把这一类机会型受贿也当作新型的受贿类案件,杜绝利用所占据的公共职位当作财产进行谋利。未来如果说把这种机会型受贿案件也当作受贿罪来处理,就会有一个如何认定数额的问题,这里面需要区分商业机会本身的价值跟受贿方所投入的经营劳动的价值。
 
但是商业机会本身的价值究竟是多少,还有受贿方所投入的经营劳动的价值,在认定受贿数额的时候,是要考虑排除出去。如果不排除,整体把接受商业机会都当作受贿罪来处理的话,我觉得在理论跟实务当中可能都会面临比较大的问题。
 
今天主要想讲的就是受贿犯罪究竟侵害了什么,究竟侵害的是国家机关的管理活动,廉洁性,职务行为的公正性还是职务行为的不可收买性。
 
讨论法益,主要是给受贿犯罪的处罚范围界定一个边界,我们需要把事后受财的行为跟单纯收受礼金的行为都纳入到处罚范围当中。
 
从刑事政策的角度来讲,我觉得这是受贿犯罪发展的必然,这种做法跟国外关于受贿犯罪处罚范围相一致。这样的发展总体上来讲可能不太有利于我们辩护律师在受贿犯罪中的辩护,辩护空间在实体法上的空间可能会越来越小。
 
不过我觉得,我们作为法律人,不管是从事教学研究还是作为律师,我们自己还具有公民这样的身份,所以实际上对于受贿犯罪,如果说它的处罚漏洞越多,国家工作人员滥用权力进行权钱交易,包括利用公共职位把公共职位当作自己的囊中之物来进行谋取私利的,这种做法就会越猖獗。
 
所以从这个角度来讲,不管我们在法律系统当中从事什么样的角色,我们最终都是要推动刑事法治的进步,要推动国家工作人员应该履行的底线性义务,在此基础之上尽量的使得职务行为变得公正。
 
所以如果说受贿犯罪侵害了什么,从法益的角度出发,对受贿犯罪的本质做一个重新的反思,我们以前都会认为受贿犯罪的种本质是权钱交易,但实际上,我们会发现眼下理论跟实务发展逐渐推翻职权跟金钱之间形成交易关系的这样一种认定,也就是其实完全可以不需要有这种交易关系,因为单纯收受礼金的行为其实就不存在这种交易关系,但是我们不可能鼓励这种感情投资型的受贿,不然通过这个职位就可以无限的,不受制约的获取财物。
 
另外也要防止事后受财行为,比如说事先没有约定,然后在受贿人离职或者退休之后再接受相应的财物,总体上来讲,把这样的处罚漏洞堵上,虽然对于辩护来讲可能空间会更小,但是从法治的角度来讲是符合我们社会或者法律共同体的共同的利益的。
 
为什么在古代社会当中,皇帝其实是可以出卖官位的,因为所有的公共职位都是属于皇帝个人所有,可是在现代国家当中,所有的公共职位其实都是属于国家所有的,而国家真正的主权者是人民,所以这里面就意味着受贿罪其实是有委托关系的,我们的国家工作人员都是受委托才占据这个职位,所以国家工作人员不能把所占据的职位当作自己的私有财产来进行买官卖官。
 
由此归纳,受贿犯罪的本质以前的通行看法认为是权钱交易,当前的理论当中认为是把公共职位或者是属于国家所有的属于人民主权者所有的这种公共职位,当成私有财产来进行谋利。
 
在此基础之上,去理解受贿罪的构成要件,传统的理解会认为,这里面的利用职务便利就是指利用具体或者抽象的职务权限,但是如果按照我们当前的理论或者实务的做法,实际上就是利用职位本身的影响力,也就是你只要利用职位就可以了,根本不需要跟职务相关,更不需要跟违背职务职责的要求相关。
 
在这种情形之下把本来是属于公共的职位当作私有财产获取了利益,就满足利用职务便利的要件。除了利用职务便利的要件会影响之外,为他人谋取利益这个要件本身也会发生变化,即不需要实际为他人谋取利益,为他人谋取利益正当与否在所不论。因为他谋取的利益唯一的作用就在于他要区分礼尚往来这种收受财物的情形与把本来属于国家或者人民所有的公共职位当作私有财产来进行谋利的情形。
 
所由此我们对财物也有一个新的理解,它不只是实体性的物,也包含财产性的利益,这种财产性的利益既包含现实的利益也包含预期的利益,在这种情形之下,我们就会发现对我刚才所讲到的这个几类新型的受贿案件,有可能都会作出这种新的处理。
 
 
与谈人:郑建军 北京市百瑞律师事务所高级合伙人 百瑞刑委会主任 北京市律协律所管理委员会副主任
 
刚才聆听了劳教授对《受贿罪理论与实务的新发展》这一主题的讲座,感觉受益匪浅。一般而言,刑辩律师在面对具体案件时,在实体法方面,侧重依据刑法条文及相关司法解释等规范的语义去考虑罪与非罪的问题,罪轻与罪重问题,以及量刑问题,而对于刑法及司法解释等对某一犯罪所规定内容背后的理论问题探索有限,由此难以形成相当程度的融贯性,对语义背后的理论内涵理解有待进一步深化。
 
今天我们研讨的是受贿罪。受贿罪虽然只是刑法众多罪名中的一个罪名,但它在整个刑法体系里的重要性是不言而喻的。若要建立一个法治社会和廉洁政府,想要有效地打击和根除腐败,其中的核心应该就是如何解决公职人员的受贿问题。只有把有关受贿罪的相关立法、司法和执法等问题解决好,才能为建立法治社会和廉洁政府打下坚实的基础。
 
当然,我们说处理任何问题都需要平衡,在打击犯罪的同时,也要保证被指控犯受贿罪的公职人员的正当权利,保证他们不被错误的追诉,也就是说不能把本来不是受贿罪的被告人当成受贿罪来处理。
 
同时对于确实犯受贿罪的被告人,我们也要保证他们所受到的处罚的轻重与他们受贿行为危害后果与严重程度相适应,也就是说罪和刑要相适应,不能把虽有受贿行为但是其情节较轻微并且危害后果不严重的被告人处以重刑。如果那样也是违反公平正义原则的。保护被告人的合法权益,保证被告人不被错误地追诉,保证他们不被处以不公正的刑罚,这正是刑事辩护律师的职责所在。
 
所以今天我们百瑞刑辩系列活动的第一讲,专门研究受贿罪,而且从既要保证打击受贿罪,又要保证被告人不被错误地认定为受贿罪和错误地判刑,从这两个维度来进行研究。我们认为是非常有意义的。
 
前面劳教授也讲过,关于受贿行为,可以细分为索要型受贿和收受型受贿;还可以分为个人受贿罪、单位受贿罪、斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪等。其中,收受型受贿情况在司法实践中是绝大多数,并且认定的争议也比较大,所以这里我就谈谈收受型受贿罪。
 
我们看一下刑法第385条第一款关于受贿罪的规定。即国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
 
我们看到,与索要型受贿不要求“为他人谋取利益”不同,收受型受贿有“为他人谋取利益”的要求。那么如何理解“为他人谋取利益”,“为他人谋取利益”在受贿罪的犯罪构成里占有何种的地位,往往是理论界和司法实践中争议的焦点。所以因为时间关系,这里我们着重研究 “为他人谋取利益”的问题。
 
1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”为条件,才能构成受贿罪;但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。这里我们看到,强调了“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的必备要件,只是这里的利益包括正当利益和非正当利益,实现了的利益和没实现的利益。
 
那么对于感情投资型的收受他人财物,并且没有替送钱的人办具体事项,这种情形算不算受贿呢?这一司法解释没有明确规定,但如果进行文义解释,前面说的感情投资型收受财物而没有办具体事务的情形是不构成受贿罪的。
 
2003年最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认定:为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为,只要具有其中某一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的条件;明知他人有具体请托事项而收受财物的,视为承诺为他人谋取利益。
 
可以看到,这一《会议纪要》对“为他人谋取利益”的解释又细化了一步,把“为他人谋取利益”分为承诺、实施和实现三个阶段,只要存在其中一个阶段的行为,就构成“为他人谋取利益”,构成受贿罪。
 
2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:以下情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”:一是实际或承诺为他人谋取利益的;二是明知他人有请托事项的;三是履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的;国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。
 
可见,1999年、2003年和2016年对“为他人谋取利益”的解释,逐步呈现出扩大化的趋势,这里的“为他人谋取利益”,不仅包括实在的为他人谋取利益,还包括可能的为他人谋取利益,还包括因为履职后感谢而将当时正常的履职行为作为为他人谋取利益。即除非是纯粹的人情往来,其它的公职人员非法收受他人财物的情形,都被视为“为他人谋取利益”。在这里,“为他人谋取利益”本来是一个限制性条件,结果在相当程度上被虚化。
 
那么,为什么对“为他人谋取利益”含义的司法解释出现扩大化?其理论依据是什么?为实现编制严密的法网来打击以受贿罪为主的腐败型犯罪,这种解释方式有何利弊?
 
在回答这些问题时,我们就会涉及到受贿罪背后的理论问题了。刚才劳教授谈到,受贿罪背后一个重大的争议性理论问题就是它的保护法益问题。
 
主要有四种学说,即:廉洁性说;职务行为的公正性说;职务行为的不可收买性说;最后一种是劳教授主张的公职的不可谋私利性说。劳教授认为,“在现代国家,职权表现为去人身化与非财产性的特征。职位具有公共性。受贿罪的不法本质演变为不得利用公共职位谋取私利的义务。因此受贿罪的法益应当是公职的不可谋私利性,其在不法构造上不以形成交易关系为必要”。
 
我认为,劳教授的这一学说立论清晰、逻辑严密,论证周全,在学说的创立和论证方面形成了一个良好的闭环。这对于我们长期从事于法律实践但理论研究不足的人来说,也是一个值得好好学习的课程。
 
当然,我们说事物往往具有两面性,我国刑法和刑诉法都必须既要打击犯罪,又要保护人权。从编制严密的法网打击贿赂犯罪的角度看,对受贿罪中“为他人谋取利益”的解释逐步扩大化以及其之后的理论背景是没有问题的,但如果从维护被告人正当权益的角度出发,刑法对于受贿罪的规定以及相关理论可能存在一定的探讨空间。
 
近年来,无论从刑事诉讼法、还是刑法的角度,对打击腐败犯罪均呈现出强化的趋向。关于诉讼法,监察体制改革后,贪污贿赂犯罪原来由检察院的反贪局侦查,改为监委负责调查。
 
依据监察法对被调查对象可以留置六个月,留置期间不能聘请律师和会见律师,犯罪嫌疑人在调查阶段还不能行使律师帮助权。这是需要面对的一个问题。被告人供述在受贿案件的证据体系中处于核心位置,如果在监委留置期内做出有罪供述,而进入审查起诉和审判阶段后出现供述变化,后续机关一般也会采纳在监委调查阶段的有罪供述。实务中,有一些辩护意见提出对该阶段取证的非法证据排除申请,但很少获得支持。
 
从实体法的角度,刚才劳教授讲了,原来认为感情投资、收取礼金及事后受财等情形不构成受贿罪的。随着2016年两高的司法解释出台,这类行为按司法解释的规定大多也按受贿来处理。
 
虽然从符合刑事政策等角度来理解,司法解释这样的规定有其加强打击受贿犯罪的客观需要。但是,我们也应看到,这类的收受财物的行为,与那种收钱是真正为了权钱交易、是为了替行贿人谋实际利益的情形,还是有一定区别的。如果将这类感情投资收受礼金的金额,与那种权钱交易收受钱财的金额,都按同一种标准考虑量刑的话,是否存在一定的不公平呢?我的看法是肯定。
 
举个例子说,一个县委书记收受贿赂进行批发官帽,与一个医院院长收受供应商的红包,在同样的金额的情况下,两者的社会危害性质还是存在一定区别的,不应一概按金额来量刑。这方面的道理也能从有关行贿罪的规定里得到佐证。
 
依据2016年两高的司法解释第七条至第九条之规定,对于通过行贿谋取职务提拔、调整的,向负有食品药品安全生产等监督管理职责的国家工作人员行贿实施非法活动的,对司法工作人员行贿影响司法公正的,等等之类的情形,会根据具体金额作为情节严重或情节特别严重来对待,其量刑的金额起点比起一般的行贿行为要低,也就是说不同种类的行贿行为在量刑金额上是有区分的。
 
那么我们认为对于受贿行为,也存在同样的道理,需要对不同的受贿行为在量刑上有一定的区分。国外有专门的收受礼金罪,它与受贿罪在罪名和量刑方面是有区分的。
 
因此目前我国刑法及司法解释对于受贿罪单纯根据受贿金额来量刑,存在一定的不合理性,希望以后在这方面的立法能够修改完善。建议针对受贿行为所包含的复杂情形,以及加大力度打击受贿犯罪的需要,制定专门的反贿赂法。
 
 
与谈人:聂梦龙 北京市百瑞律师事务所高级合伙人 百瑞刑委会副主任 北京市刑事侦查学研究会党建领导小组成员
 
感谢主持人,再次感谢主讲人劳教授精彩的讲座,让我们这些实务人在工作中倍受启发!尤其是劳教授提出的公职不可谋私性理论和受贿罪实行行为界定的观点,从理论层面为我们实务工作提供了更多的思考和指引。
 
刑法理论是为了更好地指导我们的实务工作,而侦查作为一项实务工作,其主要任务是查明案件事实,也是侦查机关为查明案情,收集犯罪证据材料,证实和抓获犯罪嫌疑人,追究犯罪嫌疑人刑事责任,依法采取的一系列专门调查手段和强制性措施。
 
侦查学是研究刑事犯罪行为、侦查行为以及两者之间关系的对策性应用学科,我简单从侦查实务角度谈一谈对受贿罪言辞证据审查的一点看法。
 
一、当前形势下贿赂案件侦查的特点与难点
 
首先,受贿罪犯罪主体为国家公职人员(主体特点)。从犯罪学上讲,这种特殊性决定了此类犯罪主体往往具有较高学历、智商、丰富的社会阅历、经验等优势,在实施犯罪时善于心计,精于谋划,属于智能型犯罪。
 
其次,犯罪行为与职务具有密切的联系(行为特点)。这使得该类犯罪行为可凭借职务行为作掩护或利用职权加以掩盖,属于隐秘型犯罪。针对这两点特殊性,贿赂犯罪侦查通常存在以下难点:
 
1.案件隐蔽性强。犯罪行为与权力相结合,作案手段狡猾且隐蔽,社会危害性隐伏期较长,无法及时发现,犯罪行为与犯罪结果难以自行暴露,属于“隐性犯罪”。这一特点使得客观上犯罪行为是否发生、发生的犯罪数量,都难以掌握。
 
2.有价值案件线索获取难。因为贿赂犯罪案件缺少知情人,犯罪往往具有很强的隐蔽性,难以直接了解真相,多依靠举报来获取相关线索。而举报人受限于法律素养、表达能力等,导致举报材料中有价值的线索较少,实名举报少,匿名举报多,侦查机关往往无法甄别信息的真伪。
 
3.案件线索确定难。受贿犯罪案件侦查中,由于犯罪隐蔽性的特点,侦查部门获取的关于受贿犯罪的案件有价值的线索往往内容简单,描述不详,导致侦查部门无法通过案件线索确认受贿行为的真伪,只能在竞争性侦查假说中开展侦查工作,耗费大量司法资源。
 
4.侦查方式一般是“由人查事”。贿赂犯罪案件的侦查一般先有明确的犯罪嫌疑人,但由于举报、控告者受多方面的限制,往往难以提供更具体的情况,有的甚至只能提供少量常理性怀疑、疑点及非完整性线索,导致贿赂犯罪的侦查,只能从所掌握的案件线索和犯罪嫌疑人的入手,广泛收集有关证据,查出犯罪事实。这也是传统刑事侦查思维模式“由供到证”,以口供作为证据的中心,侦查活动紧密围绕口供展开进行。
 
5.物证少,言词证据、书证地位突出。职务犯罪的事实主要通过证人证言、会议记录、账册中的记录以及犯罪嫌疑人的口供等证据予以证明,如账目、单据、行贿与受贿双方的口供等言词证据等。在证据体系中,言词证据、文书证据的地位突出。对于实物证据,犯罪人有充分的时间利用手中的权力将其毁灭或者掩盖。在侦查行为上,询问证人、讯问犯罪嫌疑人以及收集文书材料是至关重要的,这也呼应了职务犯罪侦查思维中“由供到证”的传统模式,以证促供的侦查思维模式在实务工作开展过程中仍需进一步探索。
 
6.犯罪主体反侦查能力强。由于职务犯罪是特殊主体,且属智能型犯罪,部分犯罪人谙熟法律,具备侦查技能,加上有一定的职权和社会地位,预备阶段精心谋划、充分准备,作案手段隐蔽,不留痕迹,案发后对抗侦查,毁灭证据,与同案人攻守同盟,职权威胁、阻挠知情人检举,贿赂讨好有关领导或司法干部,编织关系网,制造谣言散诽谤侦查人员,新闻施压等。
 
7.不特定因素干扰侦查,证据收集和固定难。从贿赂犯罪的实施过程来看,由于行贿行为较为隐蔽,在钱财与无形的权力交易中,一般为行贿、受贿双方,除了单位贿赂犯罪和介绍贿赂犯罪案件外,通常贿赂犯罪的现场排斥第三人,贿赂物大多为现金,难以单独作为证据使用。
 
考虑到职务犯罪人的地位、权势,社会关系盘根错节,根深蒂固的政治、经济利益共同体,一旦实施侦查,实务工作会遇到关系网的阻抗,说情干扰、威胁恐吓、打招呼、使绊子等情形会接踵而至,干扰侦查工作。而证人往往担心打击报复而不愿作证,勉强作证下,也易生变故,证据具有明显的不稳定性,有些证人甚至因得到了好处而拒绝作证。即使有的证人作证,其证言作为言词证据,其客观性、准确性和稳定性均远差于物证,造成固定、采信困难。
 
贿赂案件侦查中对案件事实认定具有直接证明能力的证据主要为证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据,书证、物证以及鉴定意见等,往往无法单独证明犯罪事实,必须依靠一定的言词证据,才能发挥其对案件事实的证明作用。言词证据受多种因素影响,其存在固定难的特性,导致贿赂案件中犯罪嫌疑人翻供现象时有发生,特别是案件一旦进入起诉、审判阶段,嫌疑人就开始翻供,有的因证据固定不扎实、不牢固,没有形成锁链,法院最终判不了,直接影响打击犯罪的力度。
 
由于职务犯罪侦查具有上述特点,使得职务犯罪的侦查比一般刑事犯罪的侦查存在更大的困难。
 
二、贿赂犯罪侦查难的主要原因
 
1.侦查手段的限制(技侦手段、诱惑侦查)
 
由于贿赂案件犯罪的隐蔽性、智能性和证据获取的困难,我国目前监委对于贿赂案件不能直接运用监听、监视、监控等手段有效获取贿赂犯罪有关信息,用以印证调查(侦查)假设,制约了调查(侦查)人员逻辑判断的能力,也影响侦查工作的开展。
 
2.查办贿赂犯罪的科技手段不足
 
对于受贿案件侦查工作而言,科技具有特殊的重要意义,但目前调查的技术装备条件和办案的科技含量难以满足日益发展的调查工作需要,地方上调查队伍的科技素质有待提升,装备现代化方面存在一定的局限。
 
3.侦查一体化难以落实
 
当前贿赂犯罪窝案、串案多,触及领域广,涉及人员多,单靠一个单位或一个部门,很难适应当前查办贪污贿赂形势要求,提高监委的整体办案协作能力就显得尤为必要,未来在贿赂犯罪调查发展过程中势必会加强侦查一体化,形成办案合力。
 
三、贿赂犯罪辩护中关于言辞证据的考量
 
实践中对于受贿罪而言,辩护律师在辩护意见中应用最为广泛的理由即案件事实不清、证据不足,其中对于仅有相互矛盾的言词证据,在案证据不能证明受贿事实的案件,不起诉及无罪判决率相对较高。
 
受贿案件的证据问题一直以来都是困扰司法实践的一个突出问题。犯罪常见情形都是在行贿人和受贿人之间单独进行,少有第三人在场参与,没有太多的物证和书证,即使有物证和书证,也是间接证据居多。因此受贿案件中,在相当程度上要依赖口供(行贿人的口供、受贿人的口供等),因而口供在受贿调查中就显得比普通犯罪侦查更为重要。侦查经验表明,大多数受贿罪嫌疑人从接受讯问到交代犯罪事实,通常经过抵触、试探、动摇、交代四个心理阶段,时而反复,变数性大。同时趋利避害是人的本能,监委调查过程中,犯罪嫌疑人自然的都会进行心理权衡,对抗审查策略总是避重就轻、以拖为主,不会轻易作出有罪供述。
 
由于言词证据本身稳定性较差、可变性大,难以控制和固定,因此在受贿案件中,受贿人一旦翻供、行贿人一旦翻证就很容易影响对案件事实的查明。所以对言词证据的审查在受贿案件中对侦、诉、辩的重要意义都是不言而喻的。
 
1.合法性的审查,即对取证程序合法审查。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员,对于非法证据排除情形更为具体。
 
对于辩护律师来讲,在会见时询问当事人本案的调查过程是否存在刑讯逼供等非法取证的情况是最为直观的。如果案件存在非法取证的情况,当事人及辩护人可以申请排除非法证据,且需要提供线索或材料。辩护人可结合以下材料进行审查:
 
第一,关注体检记录等监守所材料。看守所收押犯罪嫌疑人,应当进行身体检查。对于入所体检记录中显示被告人身体有伤或者异常的,应该要求调查机关说明理由,如果对有关伤情无法作出合理解释,而且存在刑讯逼供嫌疑的,有关笔录应当予以排除。
 
第二,留置期间的讯问同步录音录像需仔细审查。留置期间的讯问活动均应当全程录音录像。调查人员如对被告人采取了刑讯逼供等情况,可以直接查看同步录音录像进行综合判断。如遇录像设备故障无法提供或仅提供部分片段问题,辩护律师需提高注意,可结合提讯记录和讯问笔录上记载的时间进行对比,判断同步录音录像完整性。对于应当对讯问过程同步录音录像的案件没有提供讯问同步录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法搜集证据的,对有关供述应当予以排除。
 
第三,调查人员出庭作证有时会对非法证据排除起到关键性作用。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明并可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。辩护律师在对调查人员的调查方式存在质疑时,可以向法庭提出申请调查人员出庭作证。但实务中调查、侦查人员出庭情况极为罕见,其决定权在审判机关,通常会以情况说明代替调查、侦查人员出庭,目前尚缺乏有效的机制对侦查、调查人员出庭作出具体规定,以及责任约束。
 
第四,以讯问笔录为核心。重点关注讯问的主体、讯问的地点、保障了被调查人的权利等方面,根据规定调查应该二人以上进行,且调查人员需要有相关的调查资质,若调查的人数和资质不符合法律的规定,有关笔录不得作为定案的根据。讯问被留置的人员应该在专门的留置场所进行,若笔录的制作地点不在法定的场所,有关笔录则不得作为定案的根据。在第一次讯问的时应告知被调查人所享有的诉讼权利,笔录上所记载的讯问时间是否合理,被调查人的饮食和休息是否得到保障等。对于证人证言合法性的审查可参照上述角度。
 
2.真实性的审查
 
受言词证据提供者的记忆、感知、或推责、顶包思维等影响,言词证据天然的会与客观事实存在一定偏差。在实践中被告人翻供、证人翻证的情况极为普遍,合理、客观的审查言辞证据不仅对监察、检察工作有重要意义,对于辩护实务工作更是重中之重。
 
首先,言辞证据能否与其他证据相印证。本罪通常除行受贿言词证据以外,很难找到其他直接证据。间接证据的审查就显得尤为重要,审查证据之间的印证情况时,如果没有其他证据进行印证,言辞证据也互相矛盾,大概率可以判断相关证据的真实性存疑。
 
第二,笔录的细节可能影响案件走向。如笔录前后一致,没有矛盾,并且能够与其他证据相互印证,那么相关言词证据则更具有真实性,但也需要对细节矛盾之处进行仔细审查,被告人一但出现翻供情形时,辩护人可以从笔录细节的不同分析翻供的原因。
 
第三,常识、常情、常理判断更为重要。也就是审查相关言词证据是否符合生活、经验和逻辑思维,其重点在于笔录中的细节,同时需要注意言词证据的主体教育水平、认知、精神等情况,与本案是否存在利害关系等问题,运用证据印证规则综合判断。
 
受贿案件往往在案证据较少,通过劳教授的观点可以看出公职人员的不可谋私性理论对受贿罪的侦查、公诉工作确实有着积极的作用,但不可否认的是律师辩护空间会进一步压缩,辩护工作也需要在思维上提升,侦查思维与辩护思维本质上是对合性思维,辩护工作实际上是对侦查工作的再次复核,在受贿罪实务中都是由人到事,所以对该类犯罪主体的判断可谓重中之重,不仅能够在辩护工作中保障辩护律师的权益,同时也能够帮助辩护律师客观、理性的判断该类犯罪的言辞证据,对于受贿罪辩护在各类证据合法性收集审查,真实性印证方面都有着积极的意义。
 
 
与谈人:薛雨芊 北京市百瑞律师事务所律师 百瑞刑委会秘书长
 
通过今天劳教授的讲座及两位律师发言,我更加深刻认识到,在刑事领域,理论对实践是有巨大指导作用的。
 
 在其他领域的司法实践中,一旦涉及到争议、学说、观点,大家往往就把这个问题划分到了学术研究的范畴,律师们则更热衷于去研究司法解释和判例。
 
但在刑事领域,是有一定区别的。在罪刑法定原则的指导下,刑事领域的立法和司法解释更加慎重和滞后,但违法犯罪行为的新模式却层出不穷,要解决这样的困境,就必须依赖于对法律的解释,尤其是学者的解释。
 
比如今天劳教授讲的保护法益问题,看似离实务很远,实则不然。
 
2015年的刑法修正案九和2016年的两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在一定程度上解决了司法适用中的一些疑难问题,但仍然是不够的,在司法判例中,面对复杂的案情,法官还是需要通过分析保护法益来判断犯罪构成。也就是说,保护法益对于犯罪构成要件的解释具有重要指导意义。在劳教授的最新理论之前,我国关于受贿罪保护法益的学说一直是廉洁性、公正性、不可收买性三足鼎立的状态。
 
而法官对保护法益的认定不同会导致判决的差异。普通受贿的认定受的影响较小,但事后受财、感情投资等特殊类型的受贿就影响很大了,有判决甚至直接认定了不构成犯罪。
 
有实务研究表明,大多数法官在司法认定的过程中都选择了职务行为的廉洁性进行说理,但此学说的影响力也在逐渐下降,原因就在于这些学说本身无法对实务中的新问题给出统一的指导。
 
 劳教授的公职的不可谋私利性理论是受贿罪保护法益目前最新的学说,使受贿罪本身的逻辑构造趋于自洽,不仅有利于平息理论争议,更能有效指导司法实践中关于受贿罪的认定,化解司法认定和适用的困境。例如刚才提到的事先约定的事后受财与感情投资型受财就能在这个学说的指导下得到合理解释。
 
在理论界,贿赂犯罪一直以来都是研究的重点,这些研究为贿赂犯罪的司法认定提供了理论支撑,也推动了相关立法与司法解释的完善。劳教授今天讲 的保护法益新学说、郑律师今天谈到的“为他人谋取利益”的认定问题,以及聂律师今天讲的受贿罪言词证据审查问题,都是受贿罪的热点问题。
 
同时,我们也应该注意到,在监察体制改革全面推进的今天,受贿罪作为职务犯罪,与其他犯罪相比,将面临更加复杂的理论和实践难题。例如,监察法与刑法和刑诉法的衔接问题、公职人员与国家工作人员的界定问题、监察法从宽处罚制度与刑诉认罪认罚从宽制度适用问题,以及监察留置程序中的被调查人权利保护问题等等,这些问题有待理论和实践更加深入的探索和碰撞。
 
 以上就是我今天听了劳教授讲座的一些简单想法,谢谢大家!
 
 
来源:文章来源于百瑞刑事观察,作者-百瑞全国刑委会

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