讲座综述 | 陈兴良：刑法教义学中的价值判断
主讲人：陈兴良（北京大学法学院教授）
与谈人：王政勋（西北政法大学刑事法学院教授）
邓子滨（中国社科院法学所研究员）
赵春雨（盈科全国刑事法律专业委员会主任）
主持人：车浩（北京大学法学院教授）
2022年6月23日，全国刑法青年学者在线讲座第二季迎来了闭幕讲座。本次讲座《刑法教义学中的价值判断》由北京大学法学院陈兴良教授担任主讲人，西北政法大学刑事法学院王政勋教授、中国社会科学院法学研究所邓子滨研究员、盈科全国刑事法律专业委员会主任赵春雨律师担任与谈人，由北京大学法学院车浩教授担任主持人。本场讲座共吸引近1.5万人次在线收看。
在闭幕致辞中，主持人车浩教授向参与本季系列讲座的各位主讲人、与谈人和主持人，以及幕后参与活动策划的各位师生表示由衷感谢。第二季全国刑法青年学者在线讲座依托教育部刑法课程虚拟教研室的平台，得到了北京市盈科律师事务所和北大法宝学堂的大力支持，历时两个月，在这个疫情时有爆发的特殊时期，每场讲座都能够吸引数千甚至上万名线上听众的关注，这在以往线下活动中是不可想象的。车浩老师表示希望可以通过长期举办学术活动的努力，让我国青年刑法学者的光芒被更多人看到，这对理论的发展以及人才的成长和接续有着重要意义。
讲座开始前，车浩老师特别感谢陈兴良教授对本系列讲座的大力支持，并向大家介绍了本场讲座的三位与谈老师。随后，陈兴良老师开始了闭幕讲座的主讲。
一、陈兴良教授主讲
第一部分：刑法的思维与方法
陈老师指出，刑法的思维与方法属于刑法方法论的范畴，相较于其他部门法有其特殊性。刑法方法论受到罪刑法定原则的制约，因而禁止类推、限制实质推理，也强调对法律解释方法的甄别以及摒弃对法律漏洞的填补。就法律解释而言，刑法解释是一种形式解释，以法律文本的可能语义为边界；而民法解释属于实质解释，允许类推甚至法律续造。但在法律适用中则相反，如在案件事实认定上，刑法采取实质判断，而民法则具有明显的形式判断属性，并不对事实进行实质审查。
在刑法方法论内部，有必要对思维和方法予以区分。思维具有形而上学的抽象性，对揭示犯罪的性质和特征有重要意义。而方法则是思维外在的具体体现与具体应用。在此基础上，陈老师阐释了五种刑法思维和五种刑法解释方法。
（一）五种刑法思维
1. 形式思维。陈老师指出，对事物进行判断时，形式思维立足于一定规则或标准，而实质思维则基于规则或标准背后的事理。刑法虽然重视形式思维，但并不排斥实质思维，只是在认定犯罪时，应以法律规定为唯一根据。而即便是法律有规定的行为，在构成要件该当的基础上还应进行实质审查。这就是所谓的入罪以法，出罪以理。
2. 价值思维。价值是一个哲学概念，与事实相对，价值思维对于犯罪论体系的建构具有重要意义，对此将留待第二部分加以展开。
3. 规范思维。犯罪具有实体属性，而规范相对于实体，刑法引入规范思维，也就对犯罪认定带来重大影响，如不作为犯。陈老师认为，如何正确看待规范思维并合理限制其功能，是值得认真思考的问题。
4. 类型思维。传统刑法教义学采用概念思维，概念思维以其封闭性而具有形式思维的属性。类型思维则立足于事物本质，因而具有开放性。如泼洒硫酸是否可以构成德国刑法第250条加重抢劫罪中“使用武器”这一加重事由，采用类型思维就会肯定这种具有杀伤性的物质属于武器，从而对刑法思维带来一定冲击。
5. 位阶思维。位阶思维强调逻辑，据此，构成要件、违法性和有责性具有层层递进的关系：前一要件的存在不以后一要件为条件，但后一要件则以前一要件的成立为前提。此外，位阶思维也提供了犯罪认定的逻辑顺序，如客观判断先于主观判断，事实判断先于价值判断，形式判断先于实质判断和类型判断先于个别判断等。
（二）五种刑法解释方法
1. 文本（语义）解释。陈老师指出，在对法律文本的理解上，存在形式解释论与实质解释论之争。形式解释论以文本的可能语义为最大边界，而实质解释论基于事物本质进行实质推理，则可能超越语义边界。因此要坚持罪刑法定原则，就应谨慎使用实质解释。
2. 沿革（历史）解释。陈老师认为，根据罪刑法定原则，法不溯及既往，但由于新法由旧法演变而来，在法律出现歧义的时候，从立法沿革中发现文本的真实含义，不失为一种解释方法。
3. 比较解释。有时在解释某些各国都有所规定的自然犯时，可以参考其他国家的规定。但还是应当注意各国法律差异，而不能简单引用。比如在我国刑法设立了抢夺罪的情况下，就不宜学习日本刑法而否定盗窃罪的秘密性。
4. 体系解释。体系解释是将法律置于一定体系中进行考察，以此确定法律文本含义的解释方法。刑法各个罪名间都存在紧密联系，尤其是同类罪名，各个犯罪的构成要件往往会产生此消彼长的效果。如诈骗罪的处分意识必要说与不要说之争，就牵动着盗窃罪与诈骗罪各自的成立范围。因此，在对罪名进行解释时要有整体性观念，不能得此失彼。
5. 目的解释。目的解释方法通常适用于语义存在较大歧义，难以通过文本解释确定其含义的场合，因此不是在法律文本中寻求法律含义，而是突破了文本的限制。陈老师认为，基于罪刑法定原则，在刑法中只能采用目的性限缩解释方法，而应禁止目的性扩张解释。
第二部分：刑法教义学中的价值判断
在对刑法思维与方法予以细致梳理后，陈老师引用马克斯·韦伯的观点：“无止境的误解，尤其是术语上的、从而也是完全没有意义的争执，都是从‘价值判断’这个词出发的。”从而指出价值判断在刑法教义学中的潜在风险，并从三个方面对其地位与功能进行阐述。
（一）价值判断的界定
首先，事实判断具有客观中立和价值无涉性，而价值判断是带有主体偏好的评价过程。前者属于“是/不是”的问题，后者则具有多元性，两者同时存在于犯罪认定过程中。陈老师认为，犯罪论体系的演变史就是一个从存在论逐渐向价值论的犯罪论体系的发展过程。可以说正是事实与价值之间的紧张对峙，推动了刑法学术的演进。
其次，规范判断有其规范根据，价值判断则取决于主体不同的价值取向。只有当价值以规范的形式呈现时，才可获得普遍约束力。规范有形式判断的性质，而事实和价值判断都有一定实体内容，因此事实和价值判断经常以规范判断的形式呈现。如规范的构成要件要素针对的是仅在符合规范的逻辑前提下才被设想和考虑的事实，是与评价有关的概念，既包括事实要素也包括价值要素，因而应区分为事实的规范判断和价值的规范判断。
最后，实质判断可分为事实的实质判断和价值的实质判断。陈老师强调，这两种实质判断的性质和根据全然不同。前者是一种特殊的事实判断，即所谓“透过现象看本质”，但同样必须遵循一定规则。如有关主管部门是为完成拨款流程，完善相关招标投标手续，而实施了有形无实的招投标行为，这时就不能构成串通投标罪。价值的实质判断则是一种以形式为逻辑前提的价值判断，通过将一定价值内容灌注于相应形式中，由此形成符合标准的法律概念或构成要件。
（二）价值判断的体现
陈老师指出，价值判断贯穿整个犯罪论体系。在构成要件该当性阶层，自贝林后，德国刑法学受价值论哲学影响，将价值判断引入构成要件，出现了构成要件实质化运动。如受新康德主义方法论影响，新古典犯罪论体系以保护法益解释构成要件理论，将价值判断纳入其中。于是构成要件与违法性之间彼此关联，不再是互相分割的两个领域。
在违法性阶层，则有形式违法性与实质违法性之分。前者作为一种事实判断，解决的是某个行为是否符合法律规定的构成要件。后者则将法益侵害性的价值判断囊括在内，为认定犯罪提供实质根据。
责任阶层则经历了从心理责任论到规范责任论的演变。规范责任论是在将故意与过失作为心理事实的基础上增加归责要素，由此形成责任的双重结构。规范责任论的重心是归责，而归责是根据一定价值标准对行为人进行规范评价，应通过违法性认识和期待可能性这两个要素实现归责目的。
（三）价值判断的适用
陈老师指出，在司法实践中正确适用价值判断，还需处理好与以下三者的关系：
第一，罪刑法定与价值判断。价值判断以罪刑法定的形式理性为限。我国传统刑法中的社会危害性是一个价值判断概念，但由于其不具有规范性，只能存在于犯罪的一般概念中。而法益不仅具有对具体犯罪性质的征表功能，而且还有一定解释功能，因此法益侵害性概念较为可取。
第二，刑事政策与价值判断。价值论上的目的可经由刑事政策引入刑法体系，从而克服刑法教义学的僵硬和机械，使刑法在可能范围内最大限度地实现刑事政策的目的，同时也更好地发挥人权保障效果。引入刑事政策并不会与刑法体系产生冲突，相反能够提高刑法体系的合理性。
第三，法律解释与价值判断。陈老师指出，必须注意法律解释中语义对价值判断的限制。在通常情况下，法律解释通过语义解释即可达成其效果。只是在某些情况下，语义本身存在空缺或含糊，因而需要采用价值判断，进一步明确其含义。因此，语义解释优先于目的解释。
最后，陈老师认为，以上两部分相互联系，有必要对五种思维方法与五种解释方法分别展开深入的专题研究，由此即可形成刑法方法论的基本内容。随后，讲座进入与谈环节。
二、与谈环节
（一）王政勋教授与谈
针对讲座第一部分，王政勋老师从刑法思维方式的关系上阐述了他的见解。王老师认为，首先，位阶思维是刑法学中最重要的思维方法，三阶层理论的考察内容与中国自古以来所推崇的“天理人情国法”思想有一定契合。其次，形式思维是现代刑法的基础和根基，罪刑法定原则要求我们应聚焦于挖掘承载着法的语言的基本语义和隐含意义。只有在形式思维无法找到语言的确定中心时，才需要通过实质思维探索语言的不确定边缘。此外，规范思维是形式思维的补充。而在语言的不确定边缘地带，类型思维则能够使刑法的边界清晰化，使基本语义获得具体意义、动态意义，这时价值思维就起到重要作用。
围绕第二部分，王政勋老师结合西方法学史的发展脉络，进一步分享了他对事实判断与价值判断关系的看法。王老师指出，资产阶级革命前夕的启蒙运动时期，自然法学派认为道德高于法律，追问“法律应当是什么”。而资产阶级政权建立后，革命性被保守性所取代，奥斯汀的分析法学强调法律高于道德，追问“法律本来是什么”，却也因此导致法律与道德割裂。二战后，道德与法律产生了合流趋势。以哈特为代表的新分析法学，基于语言的“空缺结构”，认为应在法律边缘承认道德的意义。而富勒在主张法律的道德性时，也区分了外在道德与内在道德，并且更为强调法律的内在道德。在司法层面，罗克辛对李斯特鸿沟的贯通，也体现了刑事政策中道德价值判断对刑法解释的影响。但与西方二分思维模式不同，中国从古至今就有将事实与价值判断结合的传统，因此所谓入罪以法、出罪以理的形式思维能够与上述思想相契合，并应具有根本性的意义。
（二）邓子滨研究员与谈
首先，邓子滨老师对刑法思维运用的当前现实加以反思。邓老师指出，第一，只有解决了先事实判断、后价值判断这一顺序本身背后的价值立场，才有可能跳出所谓的“明希豪森困境”。与民法解决平等主体关系不同，罪刑法定原则处理的是权利与权力的划分。只有从刑法上升到宪法高度，才能真正划定个人和国家的边界。第二，由于规范思维的引入，刑法中的事实总是一种经遴选后使用语言建构的事实，因而很大程度上是一种主观价值认识，这也会导致现实中人们对基本问题的看法有很大不同。
随后，邓老师进一步对贯彻罪刑法定主义中存在的两点问题加以强调。第一，刑法并不填补法律漏洞，在具体司法过程中必须坚持诚实的法治。在有结论预判的情况下，事实与规范的拉近并不难做到，因此在刑法解释中必须时刻注意对案件的公正处理。第二，必须尊重理论发展的时代特征。邓老师从他“回到贝林”的主张出发，指出尽管德国刑法理论自贝林之后发展已趋于成熟，但这也必须建立在长达百年的理论沉淀上。在缺少理论酝酿的情况下，过早承认构成要件的实质化，可能反而导致实践中主观判断优先，在强取口供后将事实整合到构成要件中的情况。
最后，邓老师提出了一个近来个人思考中的未决问题，即，实质判断对于出罪是必要的，但对于入罪而言是否多余？邓老师认为，一方面，在形式判断已经能够入罪的基础上，再加入实质判断可能已无必要，但是如果针对现实中客观上看似中性的行为完全不考虑主观，则也会对犯罪论体系产生冲击。因此这是一个值得思考的问题。
（三）赵春雨律师与谈
赵春雨律师先从宏观角度，围绕讲座的两大部分，分享了自己的感想。赵律师认为，陈老师高屋建瓴、条分缕析的讲述，打开了刑法思维与方法的宏大视野，使我们对刑法思维与方法有了更加透彻的理解，从而在实践当中能够将之灵活运用。本场讲座使人深刻认识到，价值判断贯穿于犯罪论体系当中，在实践当中既要善于运用刑事政策、目的解释等价值判断，更要严格遵守罪刑法定原则，通过法律明文规定对刑罚权加以限制。
随后，赵春雨律师从辩护律师角度，结合实务中的三个案例对本场讲座的思想加以阐发。这三个案例分别涉及如何理解非法经营罪中的“国家规定”，以及本罪兜底条款的适用范围；出售农用复合肥被用于制造矿山爆破炸药，是否构成非法买卖爆炸物罪；以及缺少骗取税款目的的虚开行为，是否可以构成虚开增值税专用发票罪等具体问题。在讲座内容的基础上，赵律师结合这三个案例进一步深入探讨了她对形式思维、类型思维，以及刑法适用方法中的沿革解释与目的性限缩解释的理解。赵律师理论与实务相结合，就刑法思维与方法的具体应用问题，为我们带来了新的视野和思考。赵律师认为，控辩审三方作为法律共同体，应当在法律思维层面上保持某种一致性，这样才能保证法律适用的统一性。
最后，赵春雨律师祝贺全国青年刑法学者系列讲座第二季圆满收官，并表达了对第三季讲座的支持和期待。
三、答疑
在答疑环节，陈老师围绕“如何看待形式解释与实质解释在不能突破语义解释界限这一点上的区别”“如何理解概念思维与规范思维的关系”“可能语义范围的界定标准”以及“各个解释方法之间有无位阶关系”等问题，对讨论区中的观众提问予以积极回应和细致解释。
车浩老师认为，本场讲座的主题具有极高的开放性和学术含量，相信能够为理论学者与实务工作者带来较大启发与收获。最后，车浩老师宣布第二季全国青年刑法学者系列讲座圆满落幕！
（综述人：申屠玚玚）
来源：刑事法判解
