讲座综述|德国刑法新面孔第四期:境外贿赂

讲座简介
 
2022年5月28日晚19:00,“德国刑法新面孔”系列讲座第四讲在线上召开。讲座由北京大学法学院江溯副教授主持。本次讲座的主题是《通过禁止境外贿赂消解刑法边界之批判》。主讲人埃莉萨·霍芬教授(Prof. Dr. Elisa Hoven)2010年获德国柏林自由大学法学博士,2015-2018年在德国科隆大学法学院担任青年教授。2021年在Hans Kudlich教授指导下完成教授资格论文《境外贿赂》。2018年9月受聘德国莱比锡大学法学院刑法、刑事诉讼法与媒体刑法教席教授。代表专著有《对国际刑法程序的法治国要求》、《境外贿赂:一项法教义学与法实证研究》、《体育实践中的反兴奋剂法》(与Michael Kubiciel合著)等。
 
德国纽伦堡-埃尔朗根大学法学院汉斯·库德利希教授(Prof. Dr. Hans Kudlich)、西班牙庞培法布拉大学赫苏斯-玛丽亚·席尔瓦·桑切斯教授(Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jesús-María Silva Sánchez)、南京大学法学院孙国祥教授、四川大学法学院陈昊明博士作为评论人参与会议。此外,德国科隆大学荣休教授托马斯·魏根特(Prof. Dr. Thomas Weigend)、中国社会科学院大学法学院程捷副教授也参与了讨论环节。德国科隆大学法学博士刘心仪、北京大学法学博士及德国慕尼黑大学博士研究生唐志威担任翻译。
 
 
主报告:埃莉萨·霍芬
 
 
霍芬教授感谢主办方的邀请,并表示很荣幸能够有本次报告的机会,期待和诸位同事的讨论。
 
霍芬教授指出,通过《德国刑法典》第335a条,立法者已将贿赂外国公职人员的行为全面认定为犯罪。该范围宽广的刑法规范在刑法文献中遭受了大量批评。刑法的日益扩张,特别是在经济犯罪领域,受到指责。本文研究的问题是,对于将刑法禁令作为行为控制工具使用、国际条约对德国刑法的外部决定以及《德国刑法典》第335a条脱离一贯性法益保护的担忧在何种程度上是合理的。本文关注的焦点问题是,在全球化时代,哪些保护利益可以正当化境外贿赂的刑法禁令。
 
霍芬教授首先论及了现代刑法中“行为控制代替不法指责”的倾向。伦理上的不法指责不再是现代经济刑法的基准点,取而代之的是一种广泛的规制思维。然而,如果把刑法作为一种单纯的预防工具,那么它就丧失了其在法秩序中的特殊功能,并且成为了以行为控制为目标的的一般行政法手段阵营中的一员。霍芬教授援引雅各布斯教授的观点认为,当通过刑法无法建立现有的社会共识,而只有通过刑罚威胁才得以实现时,此种控制功能便尤其存有疑问。刑法保护的对象只能是已经存在的社会行为期待,违反这种期待会引起刑法再次确认的需求。如果刑法应当服务于维护有序状态,而非创设有序状态,则它必须是公共价值秩序的反映,并且不得强制执行新的行为规范。
 
霍芬教授指出,如果从刑法教义学批判的视角来考察《德国刑法典》第335a条,就会发现,相关反对意见错误地理解了境外贿赂禁令。《德国刑法典》第335a条与《德国刑法典》第332、334条的结合,处罚的并不是对经济不当行为具体规则的违反,而是一种“与人类一样古老和复杂”的现象:其可收买性(Käuflichkeit)。腐败禁令规制的实际上是公职行为和自利的权力行使之间的基本伦理冲突。在经济犯罪领域,很难想象存在某种行为规范,它的损害潜能能比腐败还更加受到承认,也很难想象哪个行为规范的社会评价比禁止腐败还要更加没有争议。因此,对德国公职人员而言,贿赂禁令的正当性也没有争议。对《德国刑法典》第335a条的扩张的指责基于其外国的关联性;虽然德国公职人员腐败的可罚性是广受承认的,但对于海外行为则应适用其他标准。
 
此种区分主要是基于这样的假设,即在他国的行贿是不可避免的。如果非法资助在经济上是必要的,那么它们就被视为属于通常的、并且社会可接受的范围。这样一来,就打击腐败而言,行贿方(Geberseite)被视为无能为力,行为责任则完全由受贿国(Empfängerstaat)承担。在此种背景下,对德国行贿方科处刑罚似乎是为了公平竞争以及外国行政机关完整性保护(Integritätsschutz)目标的一种特殊牺牲。境外贿赂禁令与其说是表达了对德国行贿方的社会伦理上的无价值判断,不如说是试图为腐败的好处创造一种经济上的平衡力量,并通过这种方式影响有经济头脑的参与者的行为。
 
随后,霍芬教授揭示了上述背景下国际法对德国刑法的塑造作用。全球化对德国刑法的影响通过两个方面实现:一方面,扩张受保护的法益;另一方面,通过国际条约和欧洲机构对新的刑法构成要件的制定施加影响。然而,学术界对德国刑法的国际化具有批判传统。此种发展伴随的是德国立法者控制权的丧失,它不再单独决定刑事可罚行为的认定,而是从外部被欧洲和国际法的要求所决定。
 
霍芬教授认为,刑法不仅对一个国家的民族身份有特殊意义,反之,文化和传统也塑造了刑法责任的条件。刑法反映了社会中对于共同价值共识的主流观念,而遵守这些共识被认为对共同体运行至关重要。国家对其公民承担义务,即只有在法律社会要求作出此种反应时,才能将公民印上刑罚烙印。如果一个刑事规范的唯一目的是转化(umsetzen)国际条约,而并不存在本国的处罚利益,那么它就不符合此类要求。霍芬教授认为,在此种背景下,立法者关于《德国刑法典》第335a条的论证是非常有问题的。法案起草者通过简单提及转化国际条约的必要性,来代替面向公民规范的内容的正当性。对可能需保护的法益只是顺带一提,而完全忽略了境外贿赂的应罚性(Strafwürdigkeit)、其社会危险及其对德国法律共同体的意义。在此,刑事立法作为盲目的自动机器(Automatismus)出现,而德国立法者成为了国际规范制定者的服从执行机关。然而,德国刑事立法者不能通过援引国际协议来逃避其制定合比例的刑法的责任。如果要在公约框架内制定刑法规范,那么在承担国际法义务之前,必须审查这些规范在德国刑法体系中的合理性。只有当国家规定的扩张可以合理地适配现行刑法秩序,并且所描述的规范期待与社会观念一致时,才应同意此种扩张。
 
接着,霍芬教授对于境外贿赂犯罪的法益进行了论证。与对德国刑法扩张和国际化的批评联系紧密的是对牺牲法益保护的担忧。《德国刑法典》第335a条的立法理由放弃了对保护利益的实质讨论,从而加强了此种担忧。对国际义务的强调说明了,该规范的规制目的并非真实存在的保护需求,而仅仅是履行国际条约。此外,人们担心,国际协议的犯罪化倾向会促进侵蚀传统的法益理解,并且创造出无边际的、人为的法益。就《德国刑法典》第335a条而言,到目前为止,文献很难将已确定的“德国刑法领域内的病态膨胀建立在任何可理解的论证进路上。”霍芬教授指出,在其从事的研究中,尽管大多数受访检察官都赞成对境外贿赂的刑法禁令,但是,对于作为基础的保护利益却存在显著的不确定性。
 
霍芬教授认为,境外贿赂的法益可以归结为外国行政的廉洁性(Lauterkeit)和完整性(Integrität)。在《德国刑法典》第335a条的论证理由中,起草者明确表示,新制定的境外贿赂可罚性应旨在保护外国行政(机关)的廉洁性和完整性。然而,对此观点存在三种批评:(1)将该禁令解释为德国刑法帝国主义的标志,(2)认为外国行政廉洁性充其量仅是一种虚构的法益,(3)禁令和保护之间缺乏对等性。霍芬教授对上述三种批判均予以反驳。
 
最后,霍芬教授认为,对“帝国主义”刑法提出的指控,即认为其侵犯外国主权,并且通过外国公务廉洁性保护了现实中不存在的法益,最终没有成功。此外,也不存在一个先于法律确定的合法法益的清单,且刑法只需要将这些法益从中找出来;相反,何种法益应受刑法保护,是社会协商过程的结果,并因此受到风险和价值观念变迁的影响。因此,扩张刑法及其保护的利益是一致的:全球化给德国刑法带来了新挑战。犯罪不再仅发生在国家的边界内;例如,如果贸易和商品运输发生在国家之间,则刑法也适用于对其原则的违反。社会机构(例如金融市场)的非国有化,要求相应地消解刑法法益保护的边界。如果“对法益的威胁不再限于国界内”,那么,“官方的回应也不能是地方主义的”。
 
21世纪的特征是全球化:商事企业在全球市场上运作,国际组织影响国内政治决策,国家危机由国家共同体协商解决。鉴于多方面的全球相互联系,在国外实施的系统腐败可能对其他国家的经济和政治形势产生明显的反向影响。在全球化时代,一个国家的保护利益不再止于其边界。如今,禁止腐败不再是国内事项,相反,它符合国家共同体的利益,因此也符合德国的利益。因此,在这种普遍性下,认为外国公务与其他国家“无关”的观点不再成立。一个国家也通过其外交政策来实现其对公民自由和安全的责任,并且因此可以将刑法保护外国机构作为其任务。固守民族国家边界的刑法思维忽视了全球化的真正风险。现代刑事立法必须将国家理解为国际舞台上的参与者,并作出刑事政策决定,即在何种情况下,跨国的相互依存关系使得扩张刑法保护是必要的。
 
 
评论一:汉斯·库德利希
 
库德利希教授认为,霍芬教授处理了一个法政策上十分重要的、在刑法理论与教义学层面难度很高的主题。其报告将会引起来自中国这样一个在世界贸易中无论是作为出口国还是进口国都扮演着突出角色的国家的听众的极大兴趣。
 
但是,库德利希教授同时认为,霍芬女士的结论值得商榷,即不确定是否能完全同意她将贿赂犯罪描述为“并未违反经济不当行为的详细规则”,而是描述为一种“和人类一样古老且复杂”的现象,即所谓的可收买性(Käuflichkeit)。公职人员的 “可收买性”在一般情况下是不会受到处罚的,只有他们“违反规则的(regelwidrige)”可收买性才会受到处罚,这一点几乎是没有争议的。腐败犯罪几乎都是空白刑法构成要件(Blankettstraftatbestände),什么行为被作为违反规则的行为受到处罚,或不被作为违反规则的行为不受到处罚,确实是由众多的(不仅只是,而是还包括)经济法条款(在内的规则)决定的。
 
就法益概念在刑法中的意义,库德利希教授认为,即使人们不会自动认为,缺少充分的刑法法益就构成(刑法条文)无效的依据,但在利益权衡中(即在狭义合比例性的层面),却仍有必要考虑相关受保护的利益。受保护的利益也相当于刑法中的法益概念,而在利益权衡中,它通常会比其他利益更有分量。
 
库德利希教授同时指出,在具体的问题下,其则同意报告人的观点,因为境外贿赂行为的实施者通常没有像希望安乐死的人享有自主决定权那样享有值得保护的属于他的利益。《德国刑法典》第335a条的规定可能出于各种原因在细节上是失败的,但却不一定是违宪的。
 
关于处罚境外贿赂的合法保护法益的问题,库德利希教授认为,霍芬教授没有说明,究竟哪个国家有权对其本国的公职人员的腐败行为进行追诉。“全球化”不应该构成外国法益就马上自动成为德国刑法中的刑法法益的一般理由。
 
最后,库德利希教授指出,霍芬教授所提出的全球化、跨国行为以及刑法法益随之而来的可能的变迁三者之间的联系,也应该成为处理其他罪犯罪中类似问题的重要方法。因为,既然刑法法益正在受到刑法意义上的行为的威胁,那么这些行为影响刑法法益的方式就可能是确定其范围的一个参数,尽管它们并非唯一的决定性参数。
 
 
评论二 赫苏斯-玛丽亚·席尔瓦·桑切斯
 
桑切斯教授认为,对于所有对刑事政策基础理论感兴趣的人来说,霍芬教授所作的报告都十分有价值。它涉及过去半个世纪刑法发展最为重要的主题。即刑法的膨胀、越界和刑法的行政化、国际化以及经济全球化对刑法的影响。
 
桑切斯教授认为,刑法的膨胀意味着:新的刑法法益的产生,刑法所不容许的风险的扩张,刑法保护的前置化,刑罚和其他刑事后果的加重,归责规则的灵活化,以及刑事政策保障原则在刑事实体法与刑事诉讼法中的相对化。
 
桑切斯教授认为,境外贿赂的犯罪化不是上述意义上刑法膨胀的一个案例。境外贿赂构成要件所保护的法益并不新鲜,也没有特别大的争议。新的禁令也不保护与传统形式不同的新的法益侵害形式。因此,该罪涉及典型的对“行政廉洁性和纯洁性”的保护。当然这里涉及的是对外国行政(机构)的保护。这虽然是一个问题,但它与受保护的法益是什么这个问题没有关联。与其相关的问题是:谁是法益的主体以及犯罪地的问题。但这与犯罪化的理论无关,而与其他争议问题相关。此外,这场争论也与刑法的行政化无关,刑法的行政法是指,刑法仅仅被用作控制行为的工具。在经济领域,刑法经常作为一项加强经济领域行政法规制的机制出现,即一种特定领域风险管理的模式。出于该原因,它不一定要满足特殊危害性或具体危险性的标准。然而,境外贿赂的情况也不是这样。它并不是“全面的、以预防为导向的安全法”。境外贿赂刑事构成要件处罚的“不是违反经济不当行为的具体规则,而是一种‘像人类一样古老且复杂’的现象,即它的可收买性”。境外的腐败犯罪是国际(协商)授权犯罪化的结果,即1997年12月17日的《经合组织公约》。撇开恐怖主义与有组织犯罪不谈,境外贿赂罪是全球化刑法的一个典范。
 
桑切斯教授总结道:境外腐败刑法构成要件的问题既不在于受保护的法益,也不在于被禁止的行为,更不在于刑法的行政化,也不在于行为的无害性。真正的问题是,德国商人在境外向公职人员行贿的行为在该发生贿赂行为的国家已经被规定为犯罪。
 
根据属地原则,该行为在相应适用的法律秩序中都是应受刑罚制裁的行为。虽然被霍芬教授批评的同事和霍芬教授本人都默认,境外贿赂行为在发生地国被发现和追诉的可能性很小。然而,无论如何,在任何情况下都很明确的是,在公司的原籍国,即德国,禁止境外腐败不仅仅只是开启了在德国起诉的可能性。通过国际合作,它也增加了在根据属地管辖原则而拥有管辖权的国家进行追诉的机会。这意味着,在德国对境外贿赂进行刑事起诉,有助于提高所有那些有德国公司经营的国家禁止腐败的有效性。事实上,对犯罪行为进行刑事处罚的预防效果取决于两个变量:刑法的严重程度以及处罚的概率和速度。在关于刑法经济分析的研究中,人们常常声称,威慑力=严重性×确定性×快速性。如果刑罚值在犯罪所在国保持不变,那么在德国起诉就会增加处罚的概率。因此,对境外贿赂的禁令在消极一般预防的工具性意义上是有效果的。
 
桑切斯教授认为,霍芬教授是正确的,道德要求上的禁止对应的是德国的国家责任。但是,桑切斯教授自身想从保证人地位学说的角度重构上述论点:(1)在境外经营的德国公司是第三国腐败的危险源;(2)德国是控制这一危险源的保证人[从而具备阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)意义上的保证人监督义务],因此应确保这一危险被消除;(3)禁止并在事后起诉在境外犯下的腐败犯罪是保护第三国行政部门免受德国公司所造成危险的一种机制。
 
桑切斯教授认为,归根结底,禁止境外贿赂是基于德国国家的保证人地位而形成的。这不是考夫曼(Kaufmann)意义上针对本国公民和其他(国家)居民的保证人地位,而因此以一般的、根据属地原则适用的刑法为基础。它也不涉及保护往往具有普世效力的人权的保证人地位。它是一种风险管控的保证人地位,而这与一个经济大国的法律制度的特殊性有关。该构造表明,德国国家,以及经合组织,既不相信公司的自我监管,也不相信第三国法律制度的预防效果。这便导致了德国引入了一种第三层次的保护,该保护层类似于上世纪《美国海外反腐败法》(FCPA)对美国公司的影响。
 
 
评论三 孙国祥
 
孙国祥教授指出,《德国刑法典》第335a条将贿赂外国公职人员全面定罪的处理方式,引起了德国刑法学界的深度探讨,包括这一条款的修改延伸出现代刑法性质、功能、目的等方面的变化,借此讨论该立法的正当性,展现了德国刑法学界对刑事立法的高度敏感性。霍芬教授对相关的讨论进行了梳理,从多方面探讨“境外贿赂禁令”的合理性和正当性,许多观点对我们中国的刑法学者有许多启发。
 
第一,国际公约的要求如何纳入到国内刑法中?尽管海外腐败由来已久,在德国原本只是作为一种正常的商业竞争行为,并没有纳入刑法的视野。2015年德国刑法之所以改变了这种立场,转而通过335a条规定禁止境外贿赂,一方面是受了美国《反海外腐败法》(FCPA)中禁止在商业交易中贿赂外国公职人员的影响,另一方面也是《经合组织关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员的公约》以及《联合国反腐败公约》的要求,而且绝大多数国家已经承诺要制裁海外腐败行为。
 
在中国,同样存在着国际公约中有关刑法的规定如何转化的问题。由于国际公约中刑法规定往往比较粗糙,许多公约只规定犯罪的构成要件或罪名而不规定具体的刑罚,如果直接适用,极有可能与罪刑法定原则发生冲突,而且,还要考虑国际公约中的刑法要求是否适合本国的需要。中国2011年刑法修正案(八)规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。该罪的立法背景同样也有国际条约的背景,因为“我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚,也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措”。但同时增设这个罪名,最主要是我们国内本身的需要,因为“考虑到随着我国改革开放的进行,国际经济交往日益增多,这些交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当利益的情况,不仅违背了公平竞争的市场规则,也影响到正常的商业秩序,不利于我国的经济发展,特别是国际经济交往。”可见,这个罪的设立,外部因素包括国际公约的影响是一个方面,但主要的还是内生性的反腐败需求。
 
第二,海外贿赂禁令保护的什么样的法益,如何证成海外贿赂禁令所保护的法益,是不是保护他国行政机构的廉洁性?
 
孙国祥教授指出,正如霍芬教授认为,在全球化的背景下,应当将国外行政机构的廉洁性与本国自身利益连接起来。贿赂犯罪保护的是行政的廉洁性和完整性,消除腐败是全世界的国家职能运作的基础,应当得到全世界的认可,其不法不因海外背景而改变。商事企业在全球市场上运作,国际组织影响国内政治决策,国家危机需要由国家共同体协商解决。鉴于多方面的全球相互联系,在国外实施的系统腐败可能对其他国家的经济和政治形势产生明显的反作用。在全球化时代,一个国家的保护利益不再止于其边界。如今,禁止腐败不再是国内事项,而是符合国家共同体的利益,因此也符合德国的利益。在这种普遍性下,认为外国公务与其他国家“无关”的观点不再成立。这种在全球化背景下对保护法益的理解也非常具有启发意义。
 
孙国祥教授认为,中国增设对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪,其目的是为了维护我国正常的经济秩序,保障我国的经济生活健康发展,并不是为了保护外国的行政机构的廉洁性。
 
第三,德国刑法第335a条海外贿赂禁令与中国刑法中第163条对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪有何不同?孙国祥教授认为,中国刑法第163条规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与德国刑法第335a条的海外贿赂犯罪还是有些差别。
 
(1)在中国刑法中,构成犯罪需要具有“为谋取不正当商业利益”的主观要素。不正当商业利益,通常是指与国际商务有关的经济利益和商业机会。给予财物如果是为了谋取正当的利益或者非商业利益不构成犯罪,例如加速费等,大都不属于不正当利益。在德国,行贿人主观上是为了“影响公职人员的职务”,而中国刑法,重点是行贿所希望实现的利益范围,要宽泛一些。
 
(2)在中国刑法中,给予是财物,非财物、非财产性利益不能成为行贿对象。这是基于中国刑法的传统和体系化的要求,因为在中国,各类贿赂型的犯罪贿赂的对象都是财物。如果对外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂扩大到非财产利益,法律就不协调了。正因为给予的是财物,就要求达到一定的数额,个人行贿的须1万元人民币以上,单位行贿的须20万元人民币以上。在德国刑法中,行贿是提供利益,范围也比较广。
 
(3)在中国刑法中,只规定了对外国公职人员、国际组织官员行贿罪,并没有外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪的相应规定。外国公职人员或者国际公共组织官员如果在中国境内实施了收受贿赂行为的,肯定不能认定为国家工作人员的受贿罪,但是否可以作为非国家工作人员受贿罪定罪处罚,值得研究。
 
最后,孙国祥教授指出,值得一提的是,尽管中国刑法规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪已经十余年,但其在中国裁判文书网上没有发现相关的判决,是没有此类犯罪行为,还是没有被追究刑事责任,如果仅仅停留在规定而不适用,似乎有沦落为一种象征性立法之虞。不知德国2015年以来该罪的适用情况如何?
 
 
评论四 陈昊明
 
陈昊明老师感谢江老师的邀请、霍芬教授的精彩发言以及库德利希教授、桑切斯教授和孙国祥教授的点评,并对霍芬教授的报告提出了三点看法:
 
一、中德在犯罪构成上的不同
 
就贿赂犯罪而言,我国依照行为主体来划分,即行贿对象既可以是中国的国家工作人员(刑法385条以下),也可以是非国家工作人员(刑法163条)。我国有专条是“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(刑法164条第2款,2011年经刑法修正案8增设,而德国335a条是2015年设立)”对应德国刑法335a。但是,该条的贿赂形式只限于“财物”,而德国也将非财产利益纳入,比如升迁、性贿赂、安排子女上学等;行为方式上,本条只限于“给予(giving)”,而没有“提供和允诺(promise,offering)”,是否可以考虑通过司法解释扩大解释从而靠近普通贿赂罪。从所谋取的利益来看,本条仅限于“商业利益”,那么也就排除了政治利益、文化利益甚至是荣誉称号。中国的做法不完全符合《联合国反腐败公约》16条的推荐。
 
二、中德在规范目的上的不同
 
从必要性而言,主要是三个方面:一是该行为破坏了公平公正的国际市场竞争秩序,使得诚信经营的企业难以生存,相关企业所提供的商品和服务质量也难以保证,最终会伤害消费者;二是损害了行贿方的国际政治形象;三是大量资本涌入国际市场,使得国内市场逐渐丧失了活力,从而阻碍了国内经济发展。
 
在此,本人赞成霍芬教授的理解,即德国刑法335a条规制的并非经济不当行为,而是“外国政府的廉洁性”。在这一点上,中国与德国的立法者一样,更多地将境外贿赂的惩罚必要性归为转化国际条约。这种理解是不对的。因为,我们进一步追问,为什么一国的刑法要去保护外国的法益?答案只能是,如果不保护,那么最终会损害本国的利益。
 
三、法益保护的边界在何处?
 
正如霍芬教授在最后一段所指出的那样:“商事企业在全球市场上运作,国际组织影响国内政治决策,国家危机由国家共同体协商解决。鉴于多方面的全球相互联系,在国外实施的系统腐败可能对其他国家的经济和政治形势产生明显的反作用。在全球化时代,一个国家的保护利益不再止于其边界。”
 
中国也关心其他国家的利益。例如,中国打击拐卖妇女儿童行为,也并不限于国内的受害人。“越南新娘”我们也是保护的。但是这个保护的前提主要是行为人是中国人并且拐卖行为的一部分发生在中国境内。所以基本问题不是要不要打击的问题,而是这个范围的问题。之所以164条第2款没有在中国学界引起大的注意,是因为具体而言,这取决于办案机关的精力。虽然外国的法益可以纳入本国刑法的保护范畴,但是毕竟亲疏有别。实践中,多是外国企业对我国官员的行贿,而非相反。正如霍芬教授在文中所举的例子,检察官赞成犯罪化,但是有时很迷茫,不知道为什么要去发动追捕。我相信中国的检察官也会面临同样的困惑。这一点反映在实践中就是本条几乎成为了僵尸条款(Zombie-Klausel),很少适用。因此,或许需要中国的立法者像宣传民法典那样去宣传本条,或者像“两高”出几个典型案例。但根本问题在于需要向司法工作者澄清,本罪规制的目的到底是什么。
 
最后,陈昊明老师对霍芬教授提出了一个问题:根据教授的观点,刑法所保护的法益不再局限于国界,但是刑法毕竟有它的边界,其边界在何处呢?就本案而言,已经有中国学者提出,应当将外国公职人员的受贿行为也纳入刑法的打击范围,其依据是对合犯理论。当然,刑法也可有选择地处罚对合犯,并不一定处罚所有对合双方。但是,既然“在国外实施的系统腐败会对其他国家的经济和政治形势产生明显的反作用”,那么为什么只单向处罚的行贿行为而不处罚同是系统腐败的受贿行为呢?
 
 
讨论:埃莉萨·霍芬、江溯、托马斯·魏根特、程捷
 
霍芬教授首先对库德利希教授的评论进行回应,亦即,在事实上这样的一种基础性的规范能够走的多远?霍芬教授认为,腐败犯罪是一种非常核心的基础性的规则。我们这里当然要讨论的是职务行为的义务违反性。这个问题是很难的,不仅是在德国刑法中也在外国刑法当中。这也涉及到国际化的问题,但是这里提出的并不是一个全新的、完全没有接触过的问题。而它本身来说,是一个非常基础性的核心的规范。我们可以发现,每个国家它都存在这样的一些问题,它所要保护的是国家行政的廉洁性。所以并不是说从其他地方移植这些法律进入德国的刑法体系当中。
 
接下来霍芬教授对桑切斯教授的评论作出回应。其认为,桑切斯教授关于保护人责任的分析非常精彩。但是,其认为这样的保证人义务,它更多的并不是一种教义学上的理论,而是一个政治上的理论。
 
霍芬教授对来自孙老师和陈老师的评论表示感谢。并指出:陈昊明老师的问题是,到底刑法应该在何处设置边界?在德国刑法中对于境外贿赂进行处罚是根据第335a条,也就是说,如果有一个德国企业家对中国的官员进行贿赂、进行行贿的话,该中国官员可以根据德国法进行处罚。这里涉及到了刑法适用法的问题。在这里也必须要存在一个适用刑法适用法的基准点。但是我个人也觉得德国刑法在这里的范围设置的太宽了。实际上,德国法律认为境外腐败,它间接的涉及到了德国的利益。就也就是说,无论怎样,我们是不能够接受德国这样一个国家向外出口腐败的。这里也涉及到刚刚桑教授所提到的保护人地位。不能够允许德国向外国出口这样的腐败,因此我们就设置了这样一个规范来对此种不法进行处罚。但我觉得在教义学上来说,这确实是太宽泛了,因此在实践当中它的案例也是很少的。
 
关于孙国祥老师的问题,霍芬教授认为,这一条文在实践中的适用并不是很容易的。对于德国刑法典第335a条,检察官有非常不同的态度,一方面涉及他按照这一条来追诉的意愿,另一方面也涉及到检察官的相应的能力。可以说追诉这样的一个犯罪,对于检察官来说是一个非常大的任务。所以说他在证明责任上是非常困难的,尤其是考虑到公司在行贿的时候是非常有技巧的,能够通过各种方式掩盖自己的支付贿金这样一项行为。所以我们从现象学上来说,经常会出现下两种情况,首先就是公司对外国公职人员行贿的情况下经常是以背信罪进行处罚的,而并不是因为贿赂犯罪。这个在我看来也存在一定的矛盾。因为我们知道背信罪要求的是公司要作为受害人受到损害,但实际上在这里公司并没有受到损害。所以用背信罪来处罚这样的行为是不合适的。但实践中,又经常用背信罪来进行判决。另一个现象是检察官经常会给予公司以及公司的职员非常大的压力,经常是通过一些指责来进行。公司或者公司职员因为害怕进入到法庭的审判程序。他们希望及时停止这样的程序,因此会在最终支付罚金。当然这并不属于刑法中的制裁,但是它还是有类似的效果。所以,最后我想说的就是对于这一条的反对意见,比如说在中国实践中并没有相关的案例。其实我们可以发现,经合组织成员国都是这样的情况。德国来说,这一条也并没有非常强的生命力,它的适用情况也不是很多。它的问题在于,一方面,德国法过于的宽泛;另一方面这是一个涉及到跨国行为的犯罪。因此,追诉是非常困难的,尤其是当没有国际上的辅助手段时,是很难对这样的跨国行为进行追诉的。另外这也涉及到一些政治上的讨论,问题是,如果说只有德国来处罚境外贿赂的行为,但是其他国家不进行处罚的话,那么德国的公司会不会就因此遭受不利呢?这个主要涉及到政治上的讨论了。
 
随后霍芬教授提出了一个关于中国的犯罪构成要件的问题。在中国,关于境外贿赂犯罪构成要件的讨论是比较少的。然而在德国,对于这一条的讨论,不仅是关于这一条规范本身,更多的是这一规范所代表的一个象征性的意义。这涉及到德国的刑法是不是走的太宽了,它的边界是不是消解了?它这样的一个发展方向是不是错误的?是不是偏移的?德国刑法的发展是不是远离了它的核心领域?霍芬教授的问题是,中国刑法学界有没有关于刑法的扩张或者边界消解相关的类似的批评。
 
江溯老师对霍芬教授的问题作出了回应:正如霍芬教授她的直觉所发现的那样,实际上,在中国即使我们不讨论境外贿赂的问题,也有关于刑法的过度扩张或者说过度的犯罪化,以及预防刑法这样的讨论。我们中国的现行刑法是从1997年颁布的。从1999年开始,中国刑法已经有11个修正案。在过去的20多年的时间中,中国刑法增加或者说修改的犯罪数量应该有100多个,这一数量能够占到中国现行刑法总罪名的四分之一左右。也就是说我们增加了很多新的罪名,而且修改了很多原来的罪名。虽然我们在境外贿赂这个问题上讨论的不多,但是我们在很多其他的罪名上面的确存在着刑法是不是过度扩张的讨论,比如说我们把网络犯罪行为的预备行为犯罪化,这个在我们中国是很有争论的。又如说我们最近设立的一个罪名叫高空抛物罪,从一个很高的建筑往下扔东西,即便实际上没有伤害到任何人,也可能成立犯罪。因为时间的原因,我没有办法举出更多的例子。这样的例子在我们最近20多年的刑法修改中其实是有很多的,也就是说在我们中国刑法中,法益保护的前置化以及预防刑法在很多构成要件里其实都是有所体现的。在这种背景之下,中国学者对于这样的一种现象有不同的观点。有的学者很欢迎这样的一种趋势,有的学者对这种趋势持一种怀疑态度,还有的学者持一种折中的立场,比如说我们今天这个评论人之一的孙国祥教授。我个人是比较赞成孙老师的折中立场,也就是说,我认为刑法应该随着社会的发展而修改完善,新的罪名在必要的情况下也是应该增加的。但是另外一个方面,即便是在今天这种网络社会、风险社会的背景下,刑法的最后手段性也是仍然要坚持。也就是说如果当其他的法律能够对法益发挥很好的保护作用的时候,这个时候我们不应该设置新的构成要件。
 
魏根特教授向霍芬教授和中国学者提出了两个问题:第一个问题是,在中国对于犯罪的处罚,有一个数额上的限制。如果一个公职人员接受了大概两百欧元的贿赂,在中国是不可罚的,因为两百欧元属于被允许的、正当的好处或者是正当的利益,但是这个行为在德国是可罚的。那么在行贿行为的发生地即中国这样的行为是不可罚的情况下,该行为在德国的可罚性也是需要进行讨论的。第二个问题是,根据之前的评论,在中国,境外腐败这一条文似乎只停留在纸面上,在现实中几乎没有运用。这样的情况在腐败犯罪中是普遍的吗?也就是说在中国一般而言腐败犯罪不会被追诉,还是说这样一个没有追诉的情况仅仅是涉及到境外腐败的情况?
 
霍芬教授对魏根特教授的问题做出回应:行为地国是一个非常重要的问题。我在这里提出两个观点。第一个是责任原则,第二个是自我保护原则,在这两个观点下,刑法可以超过超越本国的边界。我们有时候需要判断这两个原则哪个更重要一些,比如说在主要涉及自我保护的情况下,因为这里涉及到的是国家对于本国公民所进行的保护,所以在这里我认为它并不需要以行为地国也处罚这样的贿赂行为为前提。第二个情况就是责任原则,这里首先要问的是,谁负担这样的责任。我们说国家对于公民负担的这样的责任,是因为说公民可能会遭受损害,但一个可能的情况就是,我们设置一个比较宽松的刑法规范,不处罚这样的行为。我在我的教授资格论文当中也对该问题进行了讨论,并且我认为实际上应该要对它进行更加严格的限制。其实可能存在另外一种处罚的模式,我们首先要考虑到他的责任以及国家所要承担的义务,那么只有在这种情况下一个新的处罚模式,它才在逻辑上是一致的,也是有效的。
 
江溯老师对魏根特教授的第二个问题进行了回答:在中国,的确境外腐败相关的案例特别少。但是在中国,针对国内腐败的打击力度是非常大的。我可以讲两个事实,第一个事实是,在中国,我们几乎每天在报纸上或者说在网络上都能够看到腐败官员被查处,被追诉或者被审判的新闻。另外我想用两个数字来向魏根特教授来报告一下我们中国国内的反腐败的力度。我这里有一个2021年的6月发布的统计数据,从2012年到2021年这不到十年的时间里,我们查处、追究的腐败犯罪的人数是409万人。有很多官员他们的级别是很高的,是相当于德国的部长级的。这样的腐败官员人数是392人,人数非常多。所以从这两个事实,我们可以看到,中国国内的反腐败力度是非常大的。特别是从2018年以来,中国修改宪法增加了一个新的机构即监察委员会。这一机构是专门针对腐败行为的。但是我们必须要承认的是,在中国腐败犯罪还是非常严重的,即使是我们在过去已经查处、追诉了如此之多的腐败犯罪。但是不管是我们的政府,还是我们的公民,都认为我们腐败犯罪可能还非常严重,所以我们的反腐任务可能还非常艰巨。
 
程捷老师对霍芬教授提出了一个问题,即在德国有没有可能对于企业的海外行贿进行处罚?德国科隆大学的Wassmer教授曾经有一个提法,就是说希望通过秩序违反法(OWiG)来处理这个境外行贿的犯罪。但是知道,如果用秩序违反法,那么可能不涉及法益的问题。因为跟德国刑法中存在法益概念不同的是,秩序违反法是不按照法益的理论来建构的。如果说一个德国的企业因为这个原因被判处了罚金,是否会跟霍芬教授今天所讲的境外行贿犯罪的法益理论产生冲突?
 
关于程捷老师的提问,霍芬教授认为,这里涉及的是一个在政治上非常有争议,也非常有趣的问题。在德国还没有针对企业、协会的刑法,也就是说没有对于组织进行制裁的刑法。尽管说很多年来有许多的学者,提出了不同的提案,但是最终在政治上这样的议案并没有成功。未来将向什么样的方向发展,我们现在也并不知道。所以对于公司在境外进行贿赂的情况,实际上只可能适用违反秩序法。然而,违反秩序法在实践中并没有非常明确的强制效果,它很多时候取决于检察官的裁量范围。此处是缺少一个追诉可能性的。这主要是因为,这涉及到检察官自己所负的义务。同时其实很少对公司进行这样的非难。在实践中公司职员很少会为了自身的利益来进行境外贿赂。他也实际上不可能提供这样的好处进行贿赂。霍芬教授认为,未来可以考虑因为公司的境外贿赂行为,而将其作为对象进行处罚。但是德国目前只能够根据违反秩序法对公司施加制裁。这个制裁主要是以没收盈利来表现的。所以我们也期待,在未来出现对于公司或者说协会的新的制裁法。
 
 
总结 江溯
 
江溯老师表示,由于时间缘故,我们不得不结束今天的讨论。感谢霍芬教授的报告以及桑切斯教授、孙国祥教授、陈昊明老师精彩的评论。感谢魏根特教授和程捷老师在讨论环节提出的问题。对其而言,也是第一次参加有关境外贿赂问题的讨论,因此受益良多,再次感谢各位老师的参与。
 
 
 
来源:法宝学堂

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