讲座综述|德国刑法新面孔第五期：刑法中的犯罪概念
会议简介
2022年6月17日晚19:00，“德国刑法新面孔”系列讲座第五讲在线上召开。讲座由北京大学法学院江溯副教授主持。本次讲座的主题是《刑法中的犯罪概念》。主讲人弗劳克·罗斯塔尔斯基（Prof. Dr. Dr. Frauke Rostalski），2011年获德国马堡大学法学博士，2017年11月获德国耶拿大学哲学博士。2017年7月在Georg Freund教授指导下完成教授资格论文《刑法中的犯罪概念》。2018年1月受聘德国科隆大学法学院刑法、刑事诉讼法、法哲学、经济刑法、医事刑法与比较法教席教授。代表专著有《刑法总论：人的犯罪理论（第三版）》（与Georg Freund合著）、《思想与犯罪：基于法治国刑法的反思》、《生物技术措施领域的自然性论证》、《刑法中的犯罪概念》等。
德国马堡大学法学院乔治·弗洛伊德教授（Prof. Dr. Dr. h. c. dupl. Georg Freund）、日本中央大学法務研究科井田良教授、台湾高雄大学法学院张丽卿教授、北京市人民检察院研究室王志坤主任担任评论人。德国维尔茨堡大学法学院埃里克·希尔根多夫教授（Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf）、中国社会科学院大学法学院程捷副教授也参与了讨论环节。德国慕尼黑大学法学院博士唐志威、德国维尔兹堡大学博士研究生刘畅、德国弗莱堡大学博士研究生陈尔彦担任翻译。
01 主报告｜弗劳克·罗斯塔尔斯基
罗斯塔尔斯基教授首先探讨了犯罪概念的含义和犯罪概念的射程，并在此基础上指出了“孤岛刑法”的现象及其对这一现象的批判：
在一部行为刑法中，犯罪概念是事件历程的核心。犯罪构成了刑法教义学的核心与基础。对于刑法中所有具体问题的解答，犯罪概念都有着最重要的意义。对犯罪概念的具体定义，直接影响了整个刑法秩序的构造。选取某种犯罪概念的意义，并不局限于刑罚证成的层面。相反，犯罪概念的射程涵盖了整个广阔的刑法世界，在量刑、竞合论和刑事诉讼领域，我们同样会再度与犯罪概念相遇。
在现实中，令人惊奇的情况却是，尽管犯罪概念在惩罚的每个阶段均有着相同的目标——即实现公正刑罚——然而，在刑罚证成、量刑、竞合论和刑事诉讼领域，我们所各自面对的犯罪概念，却分别依托于不同的设想，由此产生了“孤岛刑法”的现象：在量刑领域，极少有人要求严格根据个体的犯罪事实来确定具体刑罚幅度（犯罪比例性）。在竞合论中，居于主导地位的是“自然意义上的行为”概念，这与实质的犯罪概念之间存在明显偏差。在刑事诉讼法中，人们几乎毫无例外地接受，刑事诉讼可以完全独立于一般犯罪论中的犯罪概念。对于刑事诉讼而言，起决定性作用的是一个主要由自然主义要素——例如历史事件的整体性——构成的、辅之以若干彼此之间关系暧昧的规范视角的独立的犯罪概念。
然而，惩罚涉及的所有领域，都应当朝着同一个方向看。而连接它们的东西，就是犯罪，对犯罪的恰当反应，应当通过定罪和刑罚来确认。因此，对整个刑法的体系一致性的追求，并不仅仅是为了满足审美要求。相反，统一性毋宁说是一种宪法上的要求。
随后，罗斯塔尔斯基教授展开了她对犯罪的规范-功能性阐释：整个刑法体系应当致力于实现公正刑罚的功能。而诸如分类体系则并非如此。分类体系将生活现实的外部现象作为考察的核心，这尤其体现在作为其核心的行为概念中。
与自然科学不同，至少在理念上，法学基本不可能诉诸于世界上已被发现的东西，并致力于对其进行分类。法是人类精神成果的造物。我们自己给作为社会成员的我们制定了规则。法是一个规范体系，这些规范应当服务于保障和平。
对不法的确认，也不可能从生活现实的实体中导出。观察的视角必须从评价标准出发，并由此导向生活现实中的现象。此时，起决定性作用的显然是评价的基准，也就是目的。当一个事实被评价为刑事不法时，随之而来的法律后果就是相应刑罚的施加。
关于“一个举止能否被认定为犯罪”的评价活动，其目的即体现于其法律后果中，也即预期的定罪与相应的处罚——简言之，即公正的刑罚。其正当化条件对于犯罪的范畴至关重要。只有那些根据刑罚理论可以得到正当化的评价性事实，才可能且有资格被作为确认犯罪成立与否的标准。如果犯罪的认定完全脱离于刑罚的正当性根据，那么，尽管在这种理论的诸范畴中，有时也会吸收进正确的东西，但这终归只取决于偶然。并且，在这样一种过程中，人们还有可能将那些不能为国家刑罚提供恰当的正当化根据的要素，也纳入到对犯罪内涵的塑造之中。由于我们无法排除这种可能性，因而这样一种脱离于刑罚正当性根据的理论同时也是相当危险的。
接着，罗斯塔尔斯基教授提出了通过跨领域的、统一的规范-功能性犯罪概念战胜孤岛刑法的设想：
法治国的刑法体系在惩罚的所有领域中都要求正当性。刑罚正当性基础——建立在刑罚理论的基础上——的维系，应当扩及至对定罪具有重要意义的一般犯罪论的界限之外，适用于惩罚的全部阶段。
共同体借助刑罚，对个体的犯罪作出反应。犯罪体现为行为人对法律行为规范的违反。因而，从规范论的角度，应当区分两组法律规定。在法益损害发生之前，行为规范通过列示出专门的命令或禁令，旨在实现对个体利益的预防性保护。
如果行为人并未受到具体行为规范的驱动，由此导致法益损害的发生，那么对于这一特定利益的其他进一步保护，就都已经太迟了。因此，借助作为对行为之反应的刑罚，我们并不能实现对已被损害的利益的保护。相反，作为一种对法律行为规范违反的事后回应，刑罚致力于对法的恢复。
行为人通过违反行为规范，表达出“被违反的规定至少不应适用于他”。他对法提出了自己的准则。他通过这种方式实现了与其他社会成员的沟通，作为法律中的平等主体，他应当得到一个恰当的回答。这个回答只可能是：尽管行为人实施了这样的举止，但社会仍然要坚守其规范。因此，刑罚应当被视为对个人违反行为规范的否定，通过这种否定，法的效力象征性地得到了确证。刑罚因此符合行为人的原始利益。——尽管行为人犯罪了，但他终归是一个公民，因此，他对法的质疑必须得到回应。作为一个有尊严的人，他通过被惩罚，得到了回应，由此也确认了他仍旧具有作为法中的平等主体的身份。
任何犯罪的基本条件都是对法律行为规范的违反。当规范接受者未通过其作为或不作为满足具体情况下的个别禁令或命令对他提出的要求，那么他就总是构成对行为规范的违反。在与值得保护的第三人利益发生冲突时，如果他没有满足针对他所提出的正当期待，那么此时就存在一种规范违反。在这一点上，对规范违反的认定，和具体规范接受者的人格是不可分割的。在刑法中，重要的并非单纯地去追究那些因果性地招致某种自然现象的主体的责任。行为规范违反以个体的可谴责性要素为前提条件。只有对那些在相同情况下本来可以且应当实施其他举动的人，我们才可能提出谴责。如果某个行为甚至连过失行为的标准都没有达到，那么它就不可能构成犯罪。过失因此是犯罪行为的基本形式。
犯罪是足够严重的、符合构成要件的、个人对行为规范的违反（视情况可能还要加上特定的行为后果）。这一犯罪概念要求在惩罚过程的全阶段被统一适用。这一方面涉及量刑层面。与定罪无关的要素，同样也不得被作为确定刑罚幅度的标准。否则就是不当忽视了“定罪是宣告刑的直接基础”这个事实。量刑是犯罪证成的镜像。与行为规范违反（视情况可能还要加上特定的行为后果）这一范畴不相符的要素，因而也不应影响刑罚幅度的确定。
在刑事诉讼法中，也应当对犯罪采取一种规范-功能性理解：诉讼是发生在作为潜在行为人的被告与以检察院和法院为代表的共同体之间的重要的沟通过程。犯罪决定了国家侦查权与审判权的范围和界限，在检察院与法院的职权分配中扮演着举足轻重的角色。犯罪概念在实质上还涉及被告的程序地位，被告必须接受犯罪谴责限度内的国家干预行为，并可以据此确定其辩护方向。罪的内涵决定了当事人法安定性的范围，因为它确定了一个人在被定罪判刑之后，还有多大可能继续面临刑事追诉。
程序意义上的犯罪概念主要是从判例中发展出来的，尽管它在文献中经常受到批判，但同时却又被视作一种“无可奈何的选择”。经验性的犯罪概念违背了分权原则。而经验性的犯罪概念违背了分权原则。根据规范-功能性的犯罪概念，刑事诉讼是国家权力互动的舞台。在改革后的刑事诉讼中，权力关系以追诉活动（检察机关）和审判活动（法院）之间的分离为特征。
针对其观点可能面临的批判，罗斯塔尔斯基教授指出：①实体和程序上的犯罪概念的协同一致，并不像许多人认为的那样，违背了一罪不二罚的基本原则。②诉讼经济性并不比法治国原则来得更重要。此外，在采纳规范的犯罪概念的前提下，我们同样也可以对刑事诉讼法进行改造，从而进一步推动诉讼经济性。
最后，作为本报告的结论，罗斯塔尔斯基教授指出：刑事法学的一体化是法治国刑罚的一项要求。惩罚的所有领域应当通过自由法治国中共同的刑罚正当化理念而得到统一。每一个具体领域应当采纳何种模式，因而也应当根据上位理念来确定，也即在惩罚的所有阶段实现与法治国原则相适应的刑罚。犯罪概念是实现正当刑罚图景中必要的和谐性的工具。作为一种校正标准，当与刑罚正当化条件无关的不恰当考量被纳入到惩罚过程中时，犯罪概念便总是会发挥作用。同时，犯罪概念也确定了国家侦查机关及法院有权采取的措施的唯一可容许界限。
02 评论一｜乔治·弗洛伊德
一、问题
什么是犯罪，不可能通过对（经验）事实的纯粹分类式的描述来确定，而必须借助法的评价。当A用一根棍子打自己，最终却导致B的重伤，我们很容易想到，A可能实施了一个犯罪。德国刑法规定了身体伤害的构成要件（《刑法典》第229条、第223条第1款、第224条第1款），这些构成要件可以将上述事实涵盖进相关刑法规范，并由此“形成”一个法定的犯罪。
然而，一个纯粹形式化的、以现行刑法为导向的犯罪概念，实际上并不能真的起到多大作用：一个被刑法条文所包含的、因此面临着罪刑威胁的举动（作为或不作为），虽然指出了定罪量刑的规范起点：人的举动。但是，这样一种指示恰恰并没能给出将某种行为方式纳入刑法的形式和（更重要的）实质标准。
刑法条文不是、并且也不包含制裁规范。只有建立在具体事实基础上的规范，才有可能被称为（刑事）制裁规范，在构成要件的全部条件均齐备的场合，这种规范规定了完全确定的罪刑内容（即定罪与刑罚），并将它们作为具体的人的行为的法律后果。塑造对这种定罪来说必要的、与个案相关的制裁规范，是刑事法院的任务。在这一语境下，刑法条文仅仅是基于合法性原则、同时兼顾恰当的权力分立要求，对有管辖权的法院塑造这样一种与个案相关的制裁规范而言必要的授权基础。为了使这样一种作为具体的法律上的应然判断的裁判规范能够正当地主张其效力，除了源于现行议会立法的形式正当性之外，国家干涉的实质正当性条件也必须得到满足：根据具有宪法地位的比例原则，一个由国家实施的手段必须追求一项正当的目标，并且这一手段对于该目标的实现应当是适当、必要且相称的。刑事法院在诉讼中塑造这样一种裁判规范时，恰恰必须关注这一点。此时，一个以正当性为导向的、规范-功能性的犯罪概念，正如Frauke Rostalski所展示的那样，是大有助益的。据此，犯罪是一种足够严重的、个人对行为规范的违反（视情况可能还要加上特定的行为后果），而刑法条文则以抽象、一般化的形式，与人对行为规范的违反发生了联系。
二、规范-功能性犯罪概念的基础与标准
1. 定罪与额外的刑罚恶害的功能
即便是在定罪阶段，对权利的干涉就已经需要得到正当化。将无罪责者判定为有罪，在实质上是不正当的，因而也不应被合法化。定罪对于额外的刑罚恶害来说，是其必不可少的基础。不清楚为何而施加的自由或罚金“刑”，也即不以明确的定罪作为其基础的“刑罚”，不是法律意义上的刑罚，而是一种恣意的措施。相应地，没有谴责，也就不可能有刑罚。刑罚这个制度不可避免地始终与谴责相关联：被定罪判刑的人将面临这样一种根据内容和程度而被具体化的谴责，即他实施了法律上错误的行为，并且——根据具体可适用的刑法——视具体情况，他的这个法律上错误的行为还造成了特定的后果。
为了正确地把握通过定罪和刑罚所唯一追求的正当的刑罚目标，有必要更清楚地确定谴责的首要对象：仅当行为人确实违反了相应的行为规范，伴随着定罪而提出的谴责才可能是正当的。在实践中频频出现的既遂犯案件中，同时还必须出现与之相应的（错误）行为的后果。然而，后果的发生仅具有次要意义。每个犯罪首要且不可放弃的基本要素，是相应的行为规范违反。这一点是在刑法条文的基础上塑造一个适用于个案的制裁规范的前提条件，而刑法条文又以这样一种方式，与行为规范的违反产生了联系。
2.作为前提的、对正当行为规范的违反
对行为规范的违反，是必要的——并且更准确地说，行为人违反的应当是一个在法律上可以被正当化的行为规范。在确定行为人是否违反规范之前，首先应当考虑的是正当的行为规范的基础。也即这些被违反的行为规范究竟从何而来，以及它们是如何被证成的？
然而，刑法条文本身既不包含行为规范，也不包含对定罪所必要的、适用于个案的制裁规范。刑法条文仅仅以抽象、一般的形式，将违反这样一种行为规范，规定为可罚性的前提条件。但刑法却并没有设定具体、个别的行为规范，也即并未以一种根据情境和对象而具体化的形式，个别地对规范所针对的具体个人发出命令，告诉他他究竟应该做什么、不该做什么。借助刑法个别地确定正确的行为方式，并将其以命令的方式传达给规范所针对的个人，这不仅在实践中不具有可操作性。同时，根据一种对法的自由主义式理解，对自身正确行为标准进行具体化的任务，属于每一个成年公民原初的责任领域。如果认为这个任务应当交由刑法本身来完成，那么便违背了这样一种对法的理解方式。因此，一个专门针对具体情境与规范适用对象的、正当的行为规范的效力即取决于，根据行为规范的正当化理由，能否期待规范接受者自己塑造这个规范并遵守之。
因此，仅当行为规范的具体接受者违反了他本来可以且应当塑造并遵守的行为规范时，才存在对行为规范的违反，这种行为规范违反是定罪量刑之制裁的前提条件。而现实中是否确实存在这样一种前提性的行为规范违反，并不能从刑法条文自身推导得出。刑法条文仅仅以抽象、一般的形式，规定了某些特定的要素，行为规范违反应当具备这些要素，才能满足其必要的适用条件。这些要素由被违反的行为规范的具体正当化理由所构成。在杀人罪中，——除了规范接受者的特别负责性——对生命的保护就是相应行为规范的正当化目标。这同样适用于身体伤害罪等其他犯罪。
行为规范从何而来是一个先于刑法的问题，对这个问题的回答——有必要再次强调这一点——是相当简单的：在一个自由的法秩序中，成年公民有义务在各种利益冲突的重要情境中，自己去塑造、遵守将要适用于他的——限制他自由的——专门针对具体情境和规范适用对象的行为规范。毫无疑问，这一切并不发生在真空中，而是处于一个包含各种指引规则的具体法秩序之中。但这并不会影响这个明确的事实：在日常生活中必不可少的、专门针对具体情境与规范适用对象的行为规范并不是预先给定的——甚至也不是外部强加的。相反，规范的塑造（而并不仅仅是遵守）是规范接受者自治的成果。
在这一点上应当特别注意的是，对个人权利的干涉，并不是直到根据行为进行定罪量刑的阶段才发生的。相反，行为规范本身就已经限制了人的自由权，因此需要进行实质的正当化：行为规范应当追求一个正当的目标，并且对于该目标的实现应当是适当、必要且相称的。行为规范的首要且不可放弃的正当性基础，就是遵守这个规范能够带来的好处——我们也可以说成是：应被实现的正当的法益保护。此外，在大部分行为规范中，规范接受者的特别负责性（Sonderverantwortlichkeit）也构成了一个额外的正当化理由。此时涉及的就是一个被双重正当化的行为规范，对行为规范的违反对于绝大多数刑法条文都是一项前提。仅当在给定情形下，事实上可以期待具体的个人塑造、遵守行为规范，这个行为规范才有可能被视为一种具体的应然判断。反之，（具体的）行为规范将因为无法满足“适于实现所追求的法益保护目标”这个基础性要求，而丧失其正当性。不适当的规范是没有意义的要求，因而在本质上也不可能被证成。
成年公民应当在所有可以想象的冲突情境中，首先根据正当化理由的导向，针对具体情境和对象塑造并遵守行为规范。在这样一种可正当化的行为规范的背景之下，正当的刑罚目标有着清晰的轮廓：如果一个如此被塑造、遵守的行为规范被违反了，那么此时就构成对法作为作用于行为的共同生活秩序的功能的无视（在过失犯的情形下）或不尊重（在故意犯的情形下）。为了修复被破坏的法，针对默示地对法之于行为的效力所提出的质疑，应当适当地作出否定性的反驳，并根据负责的程度，再度补偿对自由的不正当要求。唯一可被正当化的刑罚目标因此就体现为，在考虑到适当的自由分配的同时，消除由行为人的行为规范违反以及某些情况下的特定行为后果所引发的失序。对被破坏的法的修复，是通过适当的、否定性的反应而实现的。这有助于维护作为作用于行为的共同生活秩序的法，并且符合所有人的利益——这首先也包括行为人，他在定罪量刑过程中被作为一个人来认真对待，他作为法中的平等主体的身份因而也得到了确认。定罪以及通常情况下额外的刑罚恶害，都仅仅服务于这一目标。
最后，对于行为规范违反在何种情形下可以触发刑事制裁，还需要注意另一个标准：考虑到定罪与刑罚作为一种刑事干预的特殊严厉性，以这种方式被处罚的行为规范违反，因而也必须相应具备足够的严重程度。这同时也是比例原则的必然要求，且对于处罚的下限问题的处理，具有特别的重要意义。例如，我们可以想想最小过失的情况。尽管这可能也涉及对行为规范的违反，从抽象、一般的角度来看，这同样能被过失致人死亡罪的刑法条文所包含。然而，如果相关的错误行为太过于轻微，那么此时就根本不存在一个刑事不法。以定罪和刑罚为内容的惩罚，因而也就是不适当的。
三、对规范——功能性犯罪概念的后果与贡献的进一步举例说明
1. 不应根据危险性来量刑
规范-功能性的犯罪概念的另一个重要后果体现在量刑领域：例如，根据推测的危险性程度对一个声名狼藉的累犯进行量刑，就不符合正当的刑罚目标。正当刑罚目标的实现严格受制于已经实施的犯罪的负责性程度。基于特殊预防的考虑，对行为人施以超出其所应得的刑罚的做法，是对刑罚制度的公然滥用。定罪与可能的额外刑罚恶害可以成为对犯罪的正确反应，但可能的再犯危险并不是犯罪的要素。Frauke Rostalski同样正确地强调了这一点。与此相反，现行的《刑法典》第46条第1款第2句规定，在量刑时应当考虑刑罚对行为人未来社会生活所预期之作用，这一规定不应被适用：这是因为，出于特殊预防考量而加重刑罚，违背了唯一的正当刑罚目标。并且，作为一种授权基础，这个法律规定也不足以成为以特殊预防为导向的法律干涉，因为它在这一点上太过于不明确了。
Frauke Rostalski所提出的、以正当化为导向的、规范-功能性的犯罪概念的贡献，当然不是直到正确的——与犯罪成比例的——量刑阶段才体现出来，相反，它体现在实体刑法的各种方面以及整个刑事诉讼法领域中。在有限的篇幅里，我只想再提三个涉及实体刑法的例子。
2. 可中止的未遂犯罪
在免除刑罚的中止问题上，《刑法典》第24条第1款第1句规定的第一种情况引发了关于可中止的未遂犯的重要疑问。自愿“放弃继续实行犯罪”者，其未遂不罚。实体法上的犯罪的核心要素是行为人的行为规范违反——在（未遂）杀人的情况下，也就是故意违反一个（在给定特殊负责性的情况下）旨在保护他人生命的行为规范。现在，假设当某人为了摆脱跟踪者而朝跟踪者的方向射击，并同时接受了死亡结果的发生，那么，即便杀人既遂的结果因为偶然原因而没有发生，这也并不会影响，行为人的未遂行为——也即在具备认识的情况下开出致命一枪——不可能再导致结果，而是终局性地失败了。因此，这种情况也就根本不可能构成“放弃继续实行”未遂犯罪。如果行为人再开一枪，那么这就构成对杀人禁令的再次违反，这一行为本身将再次满足杀人未遂甚至既遂（在死亡结果发生的情况下）的可罚性条件。
3. 掩盖型谋杀罪中的足以掩盖“其他犯罪”
对于以掩盖其他犯罪为目的的谋杀罪的处罚，同样会出现关于什么是犯罪、什么是“其他犯罪”的辨析问题。举一个例子：A对B实施了严重的身体虐待，在此过程中甚至主观上接受了B的死亡。在A尽情施虐之后，他也非常清楚地认识到，到目前为止“仅仅”被重伤的B一定会去告发他，他将面临刑罚的威胁。为了避免这一点，A把B杀死了。在这个案件中，A并不会因为未能满足为掩盖“其他犯罪”而杀人这一标准，而不构成以掩盖其他犯罪为目的的谋杀罪。在“成功地”违反杀人禁令的时点上，并不只存在一个既遂的身体伤害，可以成为可被掩盖的其他犯罪。与此同时，被容认的——以间接故意所实施的——未遂的杀人，在实体法上也是一个独立的犯罪，因而同样是掩盖目的的适格对象。即便A在施加身体伤害时对于死亡结果不只是具有间接故意，而是已经具备了杀人的目的，这一点也并不会影响上述结论。
4. 《刑法典》第246条第1款之形式辅助性条款意义上的“应适用较重刑罚的犯罪”
最后一个例子尤为令人印象深刻地展现出，对犯罪概念的不充分理解将引发何种怪异现象。对于《刑法典》第246条侵占罪中的形式辅助性条款，联邦最高法院坚持认为，侵占罪相对于诸如《刑法典》第212条第1款的杀人罪，具有形式上的从属性。虽然这看上去是严重违背事理逻辑的，因为侵占罪的不法内涵根本没有被《刑法典》第212条第1款所包含；但是，法条文本却又要求，对于这里的“犯罪”概念作一种自然主义的理解，也即将它理解为纯粹的外部举动。这种观点不应得到支持：就算严格依照文义来理解辅助性条款中所说的“犯罪”，恰恰也正好会导出符合理性的正当的结论。法条中所表述的“如果犯罪不适用其他较重的刑事处罚规定”毫无疑问指的是不得适用其他较重刑罚的侵占行为。我以法学外行人为对象做了多次“测试”，这些“测试”的结论证明了，这样一种对犯罪概念的文义解释（也即将这里的犯罪理解为侵占罪）是正确的。
如此一来，虽然侵占行为在诸如盗窃、抢劫或赃物罪的情况下，在实体法上将面临更重的刑罚威胁，但是很显然在杀人罪的场合则并不适用。《刑法典》第212条第1款只处罚杀人行为，当然同时还包括作为过渡阶段的身体伤害行为。《刑法典》第212条第1款根本不处罚侵占。因此，即便从字面理解，形式辅助性条款在此处也无从适用，这与联邦最高法院的错误观点恰恰相反。
5. 对规范-功能性犯罪概念的贡献、刑法和行为规范违反的关系的最后评论
关于Frauke Rostalski所提出的规范-功能性犯罪概念的贡献，我还能举出很多例子。在这里还要提到的是对国家干涉的正当化条件的保障，这既体现在行为规范层面，也体现在制裁规范层面。最后我想针对我一开始举的那个例子——也就是A用棍子打自己却导致B重伤——提一个严肃的问题：如果A是一个五岁的孩子，或是一个行使正当防卫权的人，或是A在正常练武时始料未及地挡住了B的去路，那么，上述这些可能的行为，又具有什么共同点呢？——这三个人中的任何一个都没有犯罪。虽然这三个人的行为都导致了他人的伤害，但是，由于此时并没有满足犯罪的基本条件，也即违反一个专门针对具体情境和规范适用对象的行为规范，因此，他们的行为都不具有可罚性。除此以外的其他细节在规范上都是不重要的。在这一点上，特别值得注意的是，几个可能相关的刑法条文（即《刑法典》第229、223条以下）对于在刑法上具有关键意义的层面，也即行为人是否以事实上可证明的方式违反了一个专门针对具体情境和规范适用对象的行为规范，并没有给出任何决定性说明。这些刑法条文仅仅以抽象、一般的形式规定了违反行为规范所必须具备的要素，从而使得刑事法院的定罪能够满足合法性原则。并且这恰好也符合《刑法典》第11条第1款第5项的法律定义：“违法的犯罪（行为）”，“仅指实现刑法规定的构成要件的行为”。
03 评论二｜井田良
一、引言
尊敬的女士们，先生们！我非常高兴，而且感到异常荣幸，今天有机会为罗斯塔尔斯基教授的报告作一个简短的评论。在我仅有的不到20分钟的时间里，我将尝试总结今天的报告给我这位来自日本的刑法学者所留下的印象，并在此尝试将报告人的基本观点与日本刑法教义学的相关讨论联系在一起。报告人认为，整体刑法学的四个领域，即犯罪论、竞合论、量刑和刑事诉讼，有着完全相同的评价对象，即规范-功能性的犯罪概念（normativ-funktionaler Straftatbegriff）。如果报告人的主要观点被介绍到日本，那么这也会在日本掀起巨大的争议和讨论。对此，来自日本的同行一定会想起小野清一郎（Seiichirō Ono）曾经做过的尝试。
小野清一郎是二战前后日本最著名的刑法学者，自20世纪30年代以来，受例如贝林等德国刑法理论家的启发，提出了独立的构成要件学说（Lehre vom Tatbestand）。他不仅尝试在刑法体系（包括未遂和参与学说）中赋予构成要件概念核心的地位，而且他还试图将构成要件概念引入竞合论中，使其成为竞合论的核心概念。除此之外，他在识图通过引入构成要件的概念来丰富刑事诉讼法教义学的领域的讨论。小野清一郎关心的是如何将构成要件概念以及构成要件该当行为意义上的实行行为概念（Begriff der Ausführungstat im Sinne der tatbestandsmäßigen Handlung）提升为整体刑法学的引导概念（Leitbegriff）。需要指出的是，与当时的德国同行不同，小野清一郎还从一开始就将故意、过失等主观要素作为犯罪论体系第一阶层构成要件该当性的组成要素。因此，根据小野清一郎的理解，该当构成要件的行为几乎就是“犯罪行为（Straftat）”的同义词。
小野清一郎的构成要件学说被他的学生团藤重光（Shigemitsu Dandō）采纳，并在日本被广泛接受，团藤重光是战后前30年中最有影响力的刑法学者。该构成要件论的一大优点是，它促进了日本刑法教义学的很大程度上的客观化：特别是，主观未遂论以及主观正犯与共犯论因此早早地就被完全取代。然后，自20世纪70年代以来，日本出现了对小野清一郎与团藤重光构成要件概念的批评声：该理论构想受到了高估刑事可罚性形式界限、缺乏内生动力、不能适应相关子领域多层面的、尤其是刑事政策上的要求等指责。
如果我们现在来讨论罗斯托尔斯基教授的主要观点的话，尽管有所差异，但是根据理论的可比性，我们也可以把日本关于小野清一郎与团藤重光所作尝试的讨论纳入进来。在下面的发言中，我想从这个角度对一些问题进行探讨和评论。
在我开始之前，我想做一点说明：在行为刑法（Tatstrafrecht）这一出发点上，日本刑法学者与报告人存在共识。尽管现行的1907年《日本刑法典》是在（20世纪）千年之交的所谓现代刑法学派（die sog. moderne Schule des Strafrechts）的巨大影响下制定的，但就行为刑法这一出发点而言，学说与判例的观点是完全一致的。据此，刑法条文中类型化的构成要件行为，必要情况下与（构成要件）结果一道，构成了刑事处罚的对象与根据。日本刑法的四个（基本）原则，即报应原则、罪刑法定原则、行为原则和罪责原则，绝不是四个不同原则的简单相加，相反，它们形成了一个“四方的统一体”：换言之，它们代表着行为刑法的四个表现形式。
二、犯罪概念与量刑
在前面的引言之后，我想继续进入相关具体领域。首先，我将从量刑的功能和意义方面考察报告人所提出的犯罪概念。诚然，毫无疑问的是，在行为刑法中，量刑是指对犯罪的严重程度进行权衡，并将其与刑罚值关联。但是，如果报告人认为量刑事实或量刑要素仅限于构成相应犯罪的事实或因素，那么这一观点是令人怀疑的。如果我们不考虑那些仅仅从预防的角度来看重要的量刑事实，那么就报告人的主张而言，还会出现以下两个问题：
首先，与具体犯罪的权重无关的情状当然也可以在量刑中具有相当的分量。一个典型的例子是犯罪后的行为（Nachtatverhalten）。在日本，只要行为人后来已经弥补了物质上的损失，那么只有在极少的例外情况下，财产犯罪的行为人才不会被判处缓刑。除了犯罪后的行为以外，经常会出现这样的情况：因犯罪行为而不得不接受严厉的社会制裁（如失去工作）的人会得到更轻的刑罚。上述几个例子已经表明，量刑不仅仅是评价犯罪行为的严重性（Gewichtung der Schwere der Straftat），以及上述那些不涉及对具体犯罪行为的评价的情形降低了刑罚的需求（Strafbedürfnis）。形象地说：在刑事判决之前，行为人已经受到了部分处罚，因此减少了刑罚的需求。
其次，另外的问题是，与报告人所持立场不同，是否不能以同样的方式思考犯罪论中犯罪概念与量刑中犯罪概念的评价对象。就犯罪论的犯罪概念而言，将犯罪概念以构成要件的形式类型化是至关重要的。相反，量刑事实却并不局限于（法律明文规定和法律未明文规定的）构成要件要素。在德国和日本，通说观点认为，所谓构成要件以外的情状也可以在量刑中得到考虑。此时考虑满足构成要件要素的事实甚至可能会违反禁止双重评价原则（Doppelbewertungsverbot）。
由此便提出了一个极其重要的问题。只有在构成要件上类型化的（犯罪）行为才能产生证立不法的效果，这不仅是刑事可罚性的形式界限，还同时是法治国层面的保障。假设这一限制在量刑阶段被完全抛弃，那么无疑便会产生疑问。事实上，在量刑阶段考虑与所指控犯罪呈现吸收关系（Konsumtionsverhältnis）的犯罪事实是没有任何问题的，例如在故意杀人案件中考虑对他人物品的损害，或者，像日本最高裁最近的判决那样，在故意纵火的案件中考虑过失杀人的事实。然而，众所周知，还有许多构成要件之外的量刑事实是无法用竞合理论来解释的。《德国刑法典》第46条第2款中所列的许多量刑情节，如“可归咎的行为后果”等，都处在构成要件类型化的犯罪概念范围之外。
对于这个问题，前几代的刑法学者也都试图找到一个解决方案。贝林（Beling）希望用以下方式来解释它，即将那些构成“构成要件外部区域（Außenzonen des Tatbestands）”的情状认为是构成要件的“利益范围（Interessenspähre）”。与贝林相似，施彭德尔（Spendel）则认为，那些与构成要件密切相关的情状也可被归入构成要件的“射程范围”之内。相反，朗-欣里希森（Lang-Hinrichsen）则放弃了构成要件的限制，试图在更广泛的意义上使用犯罪概念来划定量刑事实。齐普夫（Zipf）则更进一步，并研究所谓的刑事诉讼的犯罪概念（strafprozessualer Tatbegriff）。一方面，这些刑法先贤认识到，量刑的评价对象必须比犯罪论的评价对象更为宽泛。然而，在另一方面，他们的尝试都旨在确保量刑事实不会变得毫无边际（nicht uferlos）。
考虑到上面的问题现状，我很想知道报告人对该问题所持的立场。在我看来，犯罪是对举止规范的违反，这一定义似乎更接近广义上的犯罪概念，就像朗-欣里希森（Lang-Hinrichsen）将构成要件抽象地表述为“价值整体（Werteinheit）”那样。当然，这是否符合报告人所提倡的整体性理念则是另外一回事。
三、犯罪概念与竞合论
现在我们来谈竞合论。在日本，人们认为，刑法竞合论的一个重要任务是区分一罪和数罪。此前介绍的小野清一郎与团藤重光犯罪体系试图借助构成要件概念来完成这项任务，并在日本取得了非常主流的学说地位。根据该学说，如果通过一次构成要件该当评价就能够完全涵盖案件的无价值（不法），那么便构成一个犯罪行为。事实上，这一标准在法条竞合（Gesetzeskonkurrenz）的情形下是完全可行的：假设行为人通过暴力手段从被害人那里取走了东西，那么该行为的无价值（不法）便可以通过单一适用抢劫罪（《日本刑法典》第236条第1款）完全涵盖，而《日本刑法典》第208条对暴力犯罪的处罚在构成要件的层面就已经被排除。但是，构成要件标准在有名的故意杀害被害人并毁坏被害人衣物的案件中却是失效的：（故意）毁坏财物的事实不能涵摄到杀人罪的构成要件中，因此不能使用杀人罪的构成要件来评价。由此，吸收较轻犯罪的现象并不能在构成要件该当性的层面进行解释。这也适用于所谓的共罚的事后行为（mitbestrafte Nachtat）。平野龙一（Ryuichi Hirano）是战后除团藤重光外最具代表性的刑法学家，他尖锐地批评了对构成要件（概念）的高估和滥用，并指出：“这种神奇的计算方法不可能奏效”。
假设行为人从被害人那里取走了一件东西，然后还毁坏了它，那么他只能以盗窃罪受刑事处罚。较轻的犯罪行为，即（故意）毁坏财物，在这里被吸收了，原因是（故意）毁坏财物的无价值（不法）已经获得了盗窃罪刑法条文规定及其法定刑的完全抵偿，而不是因为（故意）毁坏财物的行为被包含在盗窃罪的构成要件中而因此被附带评价。在此，起决定性作用的标准并不是构成要件，而是刑法条文及其法定刑。当前日本主流的竞合论观点区分了犯罪构成要件上的一罪（单纯一罪）和刑法条文上的一罪（实质一罪）。
但这仍然是不充分的。犯罪单数也决定了“一罪不二罚（ne bis in idem）”的界限。1946年《日本宪法》无一例外地禁止对行为人不利的再审（Wiederaufnahme），刑事追诉机关有义务一次性地（即通过一次刑事程序）处理同一犯罪及相同犯罪。如果在实体法上构成多项犯罪，例如在想象竞合的案件中，这几项犯罪彼此密切相关，那么也必须成立犯罪单数，并因此属于宪法“一罪不二罚”原则效力的范围。在日本，这被称为刑法适用方面的犯罪单数（裁判上的一罪）。
因此，在日本法上，犯罪单数有三个层次：最低层次是犯罪的构成要件单数（单纯一罪）；中间层次是犯罪的刑法条文单数（实质一罪）；最后，最高层次是刑法适用方面的犯罪单数（裁判上的一罪）。来自日本的同事非常想知道，竞合理论的这些多维度的任务是否能够，以及如何通过报告人所提倡的犯罪概念来解决。
四、余论
由于我剩下的时间不多，我现在只能简单再谈两点。首先是罗斯塔尔斯基教授以整体性理念为基础的犯罪概念。作为汉斯·威尔泽尔（Hans Welzel）的徒孙，我期待这里能有一种本体论上的论证。事实上，人们不可以再陷入“自然主义谬论”中。什么可以成为规制的对象，在哪些方面可以成为规制的对象，这些主要取决于原则和价值问题（Prinzipien- und Wertungsfragen）。然而，只要我们还把刑法规范理解为影响个人意志上可控行为的规范，那么我们就必须以合乎目的的方式同时兼顾人的行为这一前法律结构。而只要我们认为我们的刑法是建立在行为原则和罪责原则这两个支柱之上，那么，我们就必须考虑到意志实现过程与（在此之前的）意志形成过程这两个过程的不同根基。针对规制对象的结构性分析不外乎是理性刑法学的一个组成部分。简言之，缺少规范主义的本体论是盲目的，但缺少本体论的规范主义却是空洞的。
其次，有关犯罪概念和刑事诉讼。对于一名德国刑事诉讼法的局外人而言，报告人的批评似乎很有说服力，即德国通说理论中的程序性犯罪概念过于不明确，不利于法官职能独立，对被告人的辩护也存在不利影响。就此而言，日本的刑事程序或许值得引起关注，在第二次世界大战以后，受到美国的影响，日本的刑事程序转变为温和的对抗制程序。在日本，程序的对象并不是广义的犯罪行为（Tat im weiteren Sinne），而是作为诉讼一方的检察官将其作为审判主题而提出的具体犯罪行为（konkrete Straftat）。法院被要求必须以判决的形式对检察官所提出的这一具体指控，即“诉因（Anklagegrund）”作出回应，且不得认定任何偏离这一审判主题的事实。当然，检察官可以根据程序（进展的）情形，在一定范围内修改诉因，并主张新的犯罪（行为）。但是，修正的限度仅限于被评价为相同的历史事件的范围，且不得修正为与先前指控罪行构成数罪（Tatmehrheit）的罪行。在修正诉因的可能限度内，即在潜在程序主题的范围内都应适用“一罪不二罚”原则。
诉因，也就是检察官具体指控的犯罪，就是程序的对象，程序各方将围绕这一主题提出的理由与反驳。因此，可以毫不夸张地说，罗斯塔尔斯基教授的建议已经在日本得以实现，或者至少是部分得以实现。如果更仔细地研究日本的刑事程序，便可以发现，报告人的目标在多大程度上已经得以实现，以及在哪些地方还停留在半路。反之亦然：日本的法学从业者将从报告人的观点中得到印证，即他们所走的道路是正确的，并能从中找到改善的建议。
我的发言到此结束。非常感谢您的倾听。
04 评论四｜张丽卿
一、规范-功能犯罪理论之目的
Prof. Rostalski的这篇精彩论文，主要目的是建立“规范-功能犯罪理论(normativ-funktionalen Straftatlehre)”的构想。依照Prof. Rostalski的想法，这个理论可以运用在整个刑事法体系，而不是孤立的犯罪概念。这个理论具有正当性的基础，可以实现公正的刑罚，可以在刑事诉讼程序上运用，也可以适合量刑。
在法治国的要求下，“刑事法学的一体化”应该是刑法学发展的目标。所有涉及刑罚的领域，如犯罪判断、刑罚量定、竞合理论及刑事诉讼程序等等，都应共同促使国家刑事法制，符合刑罚正当化的理念。
这篇文章的理想色彩很浓厚，很令人敬佩。如果再更精密的发展，应该可以建立“理想的犯罪概念”体系。文章多次强调法治国，正当性，公正刑罚的理念。Prof. Rostalski因此在文内提到“犯罪概念应作为一种校正标准，在各种情形下皆履行了判断国家行为正当性的关键任务”。
实现“跨领域的、统一的规范功能性犯罪概念”，就是要实现公正的刑罚。实现公正的刑罚，也是许多刑法学家很多年来所强调的。换言之，每个人的理念都是一致的。
二、孤岛刑法现象效应的回应
相当程度上，台湾地区也有“孤岛刑法”的现象，这个现象甚至影响大学的法学教育。譬如，在台湾地区，刑事实体法、刑事程序法的授课教师，存有相当程度的界分；又，法律学系的教学，不重视刑罚学、刑事程序的执行法规。这个现象，恐怕也是“孤岛刑法”的效应。对于本文，我有些许回应。
（一）刑事实体法上的效应
如同Prof. Rostalski所言，虽然犯罪、刑罚或竞合等理论，都希望“实现公正刑罚”，但却又“分别依托于不同的设想”。在犯罪判断上，首先重视行为的评价，一旦该行为被评价为刑事不法行为，进而判断行为人的责任能力。可是，在量刑上，却有犯罪行为以外的其他考量。是故，Prof. Rostalski表示，“在量刑领域，极少有人要求严格根据个体的犯罪事实来确定具体刑罚幅度”，取而代之的是，“量刑因素有时明显与个体的犯罪事实无关”。
这样的现象，在台湾地区的量刑，也是如此。台湾地区“刑法”第57条规定的量刑因素，不是都与个体的犯罪事实有关系，而是考量这个“个体”的日常生活、社经地位、教育程度、犯后态度等等。犯罪判断上，司法实务聚焦在个体的犯罪事实（行为人的行为），如何处罚行为人，却夹杂诸多与犯罪事实无关的因素。相当程度上，割裂罪与刑的关系。仔细思量，犯后态度与犯罪事实，其实是二事。在犯罪判断时，我们计较个体的犯罪事实，何以在量定刑罚时，却关注个体的犯后态度。
在竞合理论上，也可以发现这个现象。在竞合理论中，“一行为”的判断，至关重要，可能是自然意义或法律意义的一行为。然而，这些内容，确实与犯罪概念，存有相当的距离。例如，某人酒醉驾车，不慎撞伤路人，原本可能成立醉态驾驶罪、过失伤害罪，但实务上，却可能以想象竞合论处。此意味着，刑事实体法上所建构严谨的犯罪理论，却和量刑或竞合的理论，没能完全连结，无法符合刑罚公正的期待。
（二）刑事程序法上的效应
孤岛刑法的问题，依Prof. Rostalski的看法，在刑事程序法上“最为鲜明”。对此，我非常赞同。德国实务一向采取以自然经验要素为基础的“历史事件的整体性”来认定犯罪概念。换言之，以“自然生活观点的单一生活事实”，认定犯罪事实是否属于同一，不但导致“重审轻检”的现象，更有违背“一罪不二罚”的疑虑。
例如，甲抢走乙的财物，检察官以抢夺罪起诉，法院是否可以在“此件事实范围内”变更为强盗罪。如果答案是肯定的，就会发生Prof. Rostalski提的：“法院的探知权利与义务超越了，刑事诉讼法第264条第2款规定的文义范围，法院不仅有权改变检察官对所指控生活事实的法律评价；同时，法院还有权作出与《犯罪相关的》新的事实认定。”这样的认知，从被告程序权益保障观之，已经形成突袭的裁判。
更重要的是，此与控诉原则有所违背。控诉原则，体现“分权”的精神，避免过去的纠问。诚如Prof. Rostalski所言，“经验性的犯罪概念违背了分权原则”，法院单方改变检察官起诉时所指控的犯罪，反而唤回了纠问制度的幽灵。
相较于此，台湾地区实务从“诉之目的与侵害行为之内容”来认定。当人、事、时、地、物等基本的社会事实关系具一致性时，必须加上起诉之目的（追诉犯罪之法益）相同或近似的规范观点时，法院才得依台湾地区“刑事诉讼法”第300条（类似德国刑事诉讼法第264条第2款），变更检察官的起诉罪名。但这其实也无法完全解决纠问制的色彩。
（三）犯罪概念应求诸规范的功能
Prof. Rostalski反对诉诸经验的犯罪概念。的确，犯罪的概念，无法依照自然科学的标准加以规定。自然科学的明确性，是令人向往的，但法律却难以依照自然科学的准则去设计。二十世纪初，Franz von Liszt 应司法部的邀请，为德国刑法重新规定，基本上就是以自然科学为依归，诉诸经验。
例如，他所设计的侮辱罪，就依照生理学的语言去规定。侮辱的成立要件，必须是喉结抖动，血脉喷张，引起他人的不愉快情绪。但是，他的设计，并没有被接受。理由很简单，有些举动并没有外显生理表现，但却可能被解读为侮辱。例如，在公开场所给人名片，却刻意不看对方，而是把名片丢在地上。
现代刑法所设计的犯罪概念，基本上是规范的要素，极少描述的要素。Prof. Rostalski认为“整个法体系都建立在规范建构的基础上”，这是很正确的说法。保留很多的规范要素，就是为了在刑法实务上做合理的评价。合理的评价，其实就是新康德哲学的重要内涵。依照新康德思想，一切的人文学科(Geisteswissenschaft)，都要做合理的价值判断。法律就是人文学科的一部分。
三、孤岛刑法效应的反响
Prof. Rostalski表示，面对这些惩罚过程中，实存孤岛间的联系，“恰如航行在汹涌大海中，经由险径穿越岛屿间的水手——他们的相遇，罕见且偶然”。这句话说的太好了。以下是我的些许反响：
其一、犯罪概念在实务上的运用，主要出现在“概念的解释”。例如，所谓的重伤，确切的范围是什么? 射程有多大? 立法者的难题是，对于重伤的范围不能太具体的描述，否则，很可能会遗漏某一些案例类型。因此，重伤罪的规范，会出现不确定的内容。针对这一点，台湾地区“刑法”先做举例的规定，最后则加以概括的规定。德国刑法第226条也是这样。
举例加上概括，就可以比较完整的把重伤罪的内涵规定出来。但是，尽管如此，重伤罪的解释也难免出现争论。依照Prof. Rostalski所提的规范功能理论，不知道要如何规定重伤罪? 这个重伤罪的规定，可以因此避免解释上的困扰?
其二，犯罪概念不管怎么设计，都很难对量刑发生太大的拘束力。每个刑事案件都有独特性，每个犯罪人都有自己的故事，背景不一样。量刑应该要公正，但所谓的公正，应该要如何理解?
相同的案例做相同的处理，同样的侵害给予相同的处罚，就是公正的刑罚吗? 假设两个小偷，都有相同的行窃纪录，窃取的东西都是价值一千欧元，给予同样的处罚(如六个月自由刑)，就是公正吗? 恐怕不一定公正。假如一个小偷是大学生，六个月的自由刑可能毁掉他的一生。另一个小偷是难民或街友，六个月的自由刑不会对他造成什么影响。法官量刑要考虑的，是犯罪人的生命历程，而不是犯罪概念如何设计。
其三、犯罪概念设计无法摆脱预防性功能的刑罚。Prof. Rostalski认为，规范功能的犯罪概念在整体刑事法体系上，都具有“实现公正刑罚”的目标，并对预防性刑罚理论有所批判；但是，关于犯罪概念的预防功能，尤其是“一般预防”，应该是有的。
立法上，若能设计合宜的罪刑均衡规范，不仅有助于实现公正刑罚，也能发挥吓阻犯罪的效果。罪刑法定原则的灵魂，就是构成要件的明确性。犯罪的构成要件明确，就能够让理性的社会大众知道，自己的犯罪后果是什么，并因此打消犯罪念头。一般预防的功能，也因此可能达成。一般预防的思想，把刑法的规范对象都假设为理性。对于少数的情况，虽然一般预防思想无法解释，但一般预防基本上是正确的。
“特别预防”，虽与犯罪概念的设计没有什么关系，在自由刑或保安处分的执行上，才有重要意义。但是，特别预防的思想，形成了多元、丰富、弹性的刑罚及保安处分制度，因此Franz von Liszt很值得尊敬。
没有一种思想或理论是无懈可击的。每一种学说或理论，都只能针对某些情况加以合理解释。当然，一个理论可以解释的案例越多，就表示这个理论的说服力更为强大。我想，Prof. Rostalski企图建立规范功能的犯罪概念，也是为了让这个概念的说服力更为强大。
十九世纪末，Franz von Liszt在马堡大学的著名演讲，刑法的目的思想，已经清楚的表明，刑法应该向前看，而不是回头去看。特别预防思想，对于世界各国（地区）的刑法制度发生很大的影响，尤其在台湾地区。
四、结语
我很喜欢Prof. Rostalski在结论中所说的两段话:“所有惩罚的领域，应当通过自由法治国中，共同的刑罚正当化理念，得到统一”、“统一的犯罪刑法理念，不仅是可能的，而且是必要的”。
Prof. Rostalski也在追求一个伟大的刑法目的。我相信她将来也可以做出，有如Franz von Liszt的贡献。
05 评论四｜王志坤
很高兴有机会聆听Rostalski教授的精彩讲座，并担任今天的与谈人，作为一个检察官，我更愿意从实践的角度谈一些体会，谈一谈规范-功能性犯罪学说的实践面向。在评论之前，先要坦承，尽管我努力地理解Rostalski教授的观点，但因为她的演讲更多展示了一个体系性学说的框架或者纲要，而非富含细节的论证，所以，肯定妨碍了包括我在内的很多听众对一些重要论点的准确理解［事实上，今天的演讲确实是教授本人博士论文（Der Tatbegeriff im Strafrecht)的观点浓缩］，所以不排除存在误解。
我想指出的是，教授早在2017年就对中国大陆的刑事法研究产生了影响，她的大作《规范论与过失——论作违反举止规范之基本形式的过失》就发表在《当代德国刑事法研究》第2卷中，文章指出，过失性违反举止规范是犯罪成立的最低条件，故意行为是对过失行为的升级，而非替代（aliud-Verhaeltnis）。得出这个令人耳目一新的结论，恰好也植根于规范论的分析，也就是说，从刑法对于行为人行为作出反应的角度，来对行为人的行为性质作出评价，评价的基础是规范对行为人提出的要求以及行为人以其行为对规范作出的态度，正是意义层面上的沟通在二者之间建立起必要的联接：行为人否定了规范的效力，而处以刑罚则维护了规范的效力，同时表示行为人对规范的主张是错误的。说到这里，很多中文读者会不由自主地联想到雅克布斯（Jakobs）教授的“社会功能的刑罚理论”，刑罚回应了行为人对规范的否定，由犯罪行为所破坏的规范认识支撑得到了再平衡。教授在刚才的演讲中再次重申，过失是犯罪行为的基本形式。如果仅看这个结论的话，听众可能会感觉有些愕然，但如果寻踪到已经译为中文的《规范论与过失》，可以看到更多详细且有力的论证过程。对于实务人士来说，这种看似高度抽象的规范功能论证模式其实能够得出更简明的结论，因为，它直接将重点放在社会的规范要求以及行为人连同其行为表达出的意义上来，也就是说，要从社会功能的角度理解刑罚，将行为与具体的规范受众（受刑人）统一起来，它必然得出一种整体的归责理论（Gesamtzurechnungstatbesand）,用教授的话来说，就是“犯罪是足够严重的、符合构成要件的、个人对行为规范的违反”或者“个人通过其举止付诸实施的具有法律意义的错误决定”。众所周知，当前刑法理论的繁复已经形成了知识的负担，也对实务人士产生了很强的精神压力。从我个人的立场说，规范功能论或许是一种实践友好型的学说。它让我们可以以犯罪构成要件的类型（Typus）作为评价标准，以行为人整体行为表达出的意义对评价对象，从而直指问题的核心，而不是“先从客观到主观或从主观到客观，从局部辨识再拼成一个马赛克的整体”。类型判断更符合实践的方法，也与人们从整体到局部的认知直觉相吻合。以上是我的第一点评论。
我的第二点评论与量刑有关。教授指出，规范-功能性的犯罪概念也决定了量刑的幅度，也就是说，定罪与量刑适用同一个犯罪概念。因为篇幅的原因，教授只提供了结论，没有展开论证。弗里施（Wolfang Frisch）在《犯罪概念和量刑中的不法与责任》一文中指出：当行为（有责的）不法的基础同样使刑罚成为有意义和正当的时候，用刑罚来回应出现的不法行为才是有意义并且正当的。这样的基础只有一个：体现在行为当中的对法的质疑，也就是对法的背离，它质疑法的效力并且使规范遭受损害。刑法不法的本质是对法的质疑（Infragestellung)、否认(Nichtanerkennung)或者忽视(Vernachlaessigung)，从而毁坏法的效力和对法的认可。雅克布斯（Jakobs）在《罪责与预防》（Schuld und Praevention）中也指出，决定罪责的特定目的，是为了稳定因犯罪行为扰乱了对秩序的信赖，为了回应这种扰乱，如果主张应当由行为人去避免扰乱，以此确证规范信赖是正确的，那么，就应当承认一个完全的犯罪，也即有责任的举止。因此，不管是从犯罪论中推导出的定罪责任应用于量刑，还是将量刑中使用的更为宽泛的责任应用于定罪，实际上二者的核心内容是一致的，应当用统一的标准衡量犯罪行为是否存在及其严重程度。对于量刑责任，德国刑法第46条明确了罪责（Schuld）是量刑的基础。中国刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度；似乎采取了一种更为综合的表述方式，将犯罪行为表达的意义以及社会对行为的承受程度结合到了一起。但是，中国的最高司法机关进一步强调，量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。与德国的传统学说更为接近。由于罪刑法定原则以及犯罪构要件对定罪量刑的限定，犯罪学说更多作为一个理论预设或一种实践底色，对实践操作来说并没有太大的影响。在我看来，现实的量刑几乎蜕变成了借助计算机程序进行的加减，严重挤压了思辨的空间，使人丧失了追问“何以如此”的勇气。如果能用一个统一的犯罪学说，将量刑是否妥当置于社会功能的规范效力视野下审视，可能有助于矫正有失偏颇的量刑处断。此外，也应当看到，犯罪行为完成之后，还有大量的影响量刑的情节，比如认罪认罚、退赃赔偿、自首、重大立功等，这些情节与行为当时的行为人主观方面无关，如何统合进一个犯罪学说当中，尚需要更多的论证。如果在犯罪概念中塞入大量并非行为当时的情形，会否影响这个学说的解释力？
我的第三点评论涉及规范-功能性犯罪学说在刑事诉讼法中的适用。教授批判了刑事诉讼理论中占据通说地位的经验性的、自然主义的犯罪概念。确实，刑事诉讼中的犯罪概念（Tatbegriff），更多强调一个历史过程，一种对被指控人不利的具体事实（Volk,Grundkurs 1/13），可以凭助自然观察的方法或者按照一般生活经验认定为一个整体（Roxin/Schünemann,5/20）。从实践的角度说，刑事诉讼法中的犯罪概念体现了实践的逻辑，与刑法上的犯罪评价不同，它首要的功能是使刑事诉讼运转起来，赋予刑事诉讼一个客体或标的（Prozessgegenstand）。比如一般来说，犯罪进入诉讼程序从报案开始，而报案的被害人及其他人往往基于一个损害后果，而负责刑事侦查的警察也并不会首先精确地判断犯罪构成，并以此为起点开始受理案件。随着刑事诉讼的进行，指控的涉嫌罪名可能调整，犯罪的事实或涉案的人员可能会增加或减少，总的趋势是从粗糙到精确，越来越向实体上的犯罪概念靠拢，但就刑事诉讼来说，不可能将最后处断的犯罪前置到刑事诉讼开始的环节。判决书所认定的犯罪与作为刑事诉讼运行基础的犯罪完全吻合，大概是一种理想状态。但是，既判力所覆盖的范围应当是实体法上的犯罪。所以，刑事诉讼过程中未予认定的犯罪事实，不排除在补充证据后被再次予以定罪。综上，从我个人的角度说，规范-功能性犯罪学说并不能统一刑事诉讼中的犯罪概念。但是，该学说可以对后者（刑事诉讼中的犯罪概念，以及对起诉书指控的范围、刑事审判的范围）起到实质的限定作用，从而保障一事不二罚或禁止重复评价原则的落实。
以上是我的三点评论，因为对Rostalski教授的理论还缺乏深入的研究，所以，评论可能存在言不及意、文不对题的问题。如果有错误，恳请教授指正。最后借评论的机会，请教Rostalski教授两个问题：第一，在规范-功能性犯罪学说中，传统犯罪阶层体系中的不法与罪责的区分是否就不存在了？如果是，您是如何评价这种不同于通说的创新？第二，在您的学说中，在不法之前有没有一个独立的行为概念(Handlungbegriff)？犯罪行为（Tatbegeriff）、犯罪（Verbrechen）和行为（Handlung）之间有无区分？
我的评论到此为止。感谢各位的聆听和翻译的辛苦付出。
06 讨 论｜弗劳克·罗斯塔尔斯基、埃里克·希尔根多夫、程捷
弗劳克·罗斯塔尔斯基：
非常感谢四位点评人高密度的点评。我必须承认，如果要完善地回答所有问题，是非常困难的。如果我在回答过程中有遗忘的地方，希望点评人可以再提醒一下。
刚才四位点评人的点评中都提到了量刑的问题，所以我想首先来讨论一下量刑。四位点评人所提到的点可能有所不同。首先我想回答一下井田良教授所提出的问题。关于罪刑均衡的问题，我们在量刑的时候是将犯罪行为当做一个评价对象来讨论，在此需要考虑不法和罪责这些刑法体系内部的问题。刚才井田良教授其实对这一点是没有质疑的。但我们承认，在量刑过程中也存在人身危险性的问题，人身危险性会导致量刑的差异。这种危险性与不法、罪责是没有关系的，这可能更多是一个人身的问题。
我看到井田良教授和张丽卿教授都提到了量刑适当性的问题。刚才两位教授在提出问题的时候都提到了，行为之外的一些因素也可以影响量刑的适当性。比如说积极补偿的情况。两位教授在提问的时候都认为这些情况当然是应当考虑的。此时能不能考虑这样一种方向，亦即刑罚的目的实际上是去恢复法律的有效性，而这样的行为本身就已经在一定程度上恢复了刑法的有效性，然后社会也必须去接受这样的结果。刚才王志坤检察官提到了认罪认罚的问题，这个问题其实在性质上也是相同的。就是行为人他在一定程度上又重新承认了法律的有效性。我们也可以看到，在犯罪中止这个问题上其实也是一样的，行为人在一定程度上又重新承认了刑法的有效性，这个要素我们是必须加以考量的。
张丽卿教授刚才提到了，是不是其他所有的包括数额上的要素都是相等的，那么我们就应当在量刑中得出完全相同的结论？她说我们可以举这样一个例子，比如说有两个人都是构成盗窃罪，两个人盗窃的数额也是完全相同的，但其中一个人非常的穷，另一个人就完全没有经济方面的困难。那么这个时候，我们是不是应当给出完全相同的刑罚？我当然承认张老师在这里的质疑，对这两个人的刑罚应当是有所差异的。我在这里想提到的一个关键词是，实施合法行为的可能性，就是他遵守规范的可能性。我们可以看到，这两个人在遵守规范的可能性上是不同的。对于这个非常穷的人来说，他去遵守这个“不得盗窃”的规范的可能性显然是要低于另一个人的，所以这一点我们需要加以考量。
我接下来想提到的是井田教授关于本体论要素的问题。首先我想提出一点质疑，就是关于井田良教授所说的“没有本体论的规范论是空泛的”，但是我并不是特别同意这一点，因为我们即使采取一种规范论的视角，我们也并非完全脱离生活事实来进行一种规范论的建构，我们也是要考虑客观事实的。我们其实是对于客观现实的一个规范性建构。比如说，我们可以看到，在行为人具有一定特殊性的场合，我们在进行规范性评价时，就需要考虑其是否必然具有行为的不法。另外一点我要强调的是，法律其实对于客观事实存在反作用。我们不光是对客观本体论进行规范论的评价，同时法律也要重新作用于客观事实，其要通过回应来影响客观事实。
接下来我要回应的是王志坤检察官对于我报告的点评。首先我要非常感谢他从实务角度来对我的观点进行评价。然后我想回应一下他在评论最后部分提出的一些问题。王志坤检察官在最后提到的就是，我们在整个刑事追诉过程中所考虑这个“犯罪行为”概念到底是什么？需要承认的是，警察所考虑的犯罪概念可能确实是实定法上的犯罪概念。但至少在德国刑法的范围内，如果说要“涉嫌犯罪”，那么前提是有足够高的被判决有罪的可能性。我也承认在刑事追诉过程中起诉的罪名可能会变更的事实。但是要强调的是，德国刑法中，有足够高的被判有罪的可能性的、能够构成一个犯罪嫌疑的基本条件，一定是实体法上的犯罪概念。它不可能是一个模糊不清的、一种直观上犯罪概念。如果说这个概念是不确定的话，那么在我看来，这是一种非常危险的解读。
我再回答一下关于罪责和不法区分的问题，在我的体系中是不存在没有罪责的不法的。我们所讨论问题是行为人的不法和罪责的问题，既然行为人是规范的接受人，那么他就一定要能够听到规范的声音。如果他根本听不到这个声音，那么他就无法接收这个规范。此时他是不可能存在不法的。关于行为概念，在我看来，犯罪概念的构建中可能没有单独的行为概念。原因可能在于我采取的还是一种规范的行为概念。在我的规范行为概念体系下，可能不需要这样的一种独立的行为。（这种概念）在张老师刚才所提到的李斯特的体系中可能是必要的，但是在我的这种体系中，其实是没有意义的。以上就是我对问题的回应。
埃里克·希尔根多夫：
在提问之前还是要先感谢一下今天的报告人、点评人。虽然说时间很长，但是每一分钟都很精彩。我在十年多以前和梁根林教授共同建立中德刑法学者联合会的时候，根本没有想到这个联合会可以发展到如今的程度。我很高兴可以看到以江老师为代表的年轻一代积极地参与到其中，并且举办这样好的一个活动。不管现在我们面对的政治状况如何，至少从刑法学的角度来讲，双方应当是紧密联系、共同合作的。
首先，从内容来看，我非常赞同罗斯塔尔斯基教授的规范的、功能的刑法理念。它首先是符合我们对于概念的一种期待的。我刚才所说的概念的定义是一种哲学上的，它不仅仅适用于法学，它适用于一切学科，就是说我们应当怎么样来构建一种概念。如果说有哪一点我不同意的话，那可能就是所谓的交流（沟通的）刑法学的概念，或者说交流犯罪的概念。我觉得这种所谓的交流刑法学的概念有点过于理想主义了。关于犯罪的概念是很复杂的问题，我们需要花很长的时间对它进行讨论，在此我就只提出这一点。我的问题到此结束，非常感谢大家。
弗劳克·罗斯塔尔斯基：
需要承认，这确实是一个很复杂的问题，很难用一两句话解释清楚。这个问题涉及的是到底什么是刑法，什么是刑罚，它的正当性依据何在。我们提出或者支持这样一种沟通的（交流的）刑法学理论，正是为了解决这样的问题。这一理论自从提出以来经历了长时间的发展，在全球范围内有很多支持者，当然也有反对的声音。但其究竟是否合理，仍然需要更长时间的讨论。
程捷：
我想对罗斯塔尔斯基教授提出一个问题，按照您的观点，希望在刑诉法中引入规范-功能主义的犯罪概念去取代德国目前通说主张的自然主义的犯罪概念。这个方案旨在降低确定刑事诉讼客体的不确定性。但是我们也可以从Freund教授在评论中最后举出的几个例子中看出，举止规范其实经常不是那么容易判断，所以诉讼客体（程序意义上的犯罪概念）的不确定性并不能彻底消除或者被限制；另一方面，采取您的方案，甚至会限缩判决既判力的范围（例如Freund教授举出的射击未遂后又射击的例子，又射击的行为仍然可以评价为违反规范的行为），这其实是不利于被追诉人利益的。
从这个角度，似乎自然主义的犯罪概念，也就是德国目前通说的方案似乎更容易被追诉人识别，所以能给社会大众提供更多的法安定性，您对此如何看？
最后，我还想补充一点，刚才井田教授和张丽卿教授介绍的各自法域中的刑事诉讼中犯罪概念更接近于德国通说的观点，恰恰不是罗斯塔尔斯基教授的观点。
弗劳克·罗斯塔尔斯基：
首先在德国的判例中确实是存在这种事实性的犯罪学说，那么这样一种犯罪学说它到底能够有多大的确定性呢？另外则是程老师刚才提到的，采取规范性的犯罪概念以后，可能确实是有后续追诉的不确定性存在。如果对这二者进行比较的话，那么前者涉及到的可能是对一事不二罚这样一种基本性原则的确证与维护，它可能避免这方面的风险。然而，与存在一定的后续追诉的可能性的风险相比，采用规范犯罪概念的获益显然是更大的。比较而言，采取规范性的犯罪概念，可能带来更大的确定性。绝对的确定性其实是不存在的，只能从对比的角度来选择更为合适的犯罪概念。
总结：江溯
非常感谢罗斯塔尔斯基教授的报告。在刑法学中，犯罪行为的概念处于核心地位。它是刑法教义学的核心和基础。但是有一点滑稽的是，即使这一概念如此重要，但是到目前为止刑法学界依然没有对它形成统一的认识。罗斯塔尔斯基教授在此提出了一个非常具有说服力的理论，在教授看来这一理论不仅仅可以用在基本性的问题上，而且同样可以适用于诸如竞合论、量刑论，以及刑事诉讼的问题上。非常感谢罗斯塔尔斯基教授。在此我也要感谢井田良教授、张丽卿教授和王志坤检察官精彩的点评，以及希尔根多夫教授和程捷老师的精彩提问！让我们期待下一次的精彩讲座。
来源：刑事法评论
