讲座综述 | 民事欺诈与刑事诈骗的实务区分 · “百瑞刑辩系列讲座”第三期
近日，“民事欺诈与刑事诈骗的实务区分”——“百瑞刑辩系列讲座”第三期顺利举行。本次讲座由武汉大学法学院副院长兼中国刑法学研究会副会长何荣功教授主讲，由北京大学法学院博士生导师江溯教授担任主持人，由百瑞律师事务所北京办公室高级合伙人郑建军、聂梦龙律师及百瑞深圳办公室廖锐斌律师进行回应点评。北大法宝学堂对讲座进行了全程直播，听众超过八千人，并且反响热烈。以下是主讲人、主持人及与谈人的主要发言内容。
主持人：江溯 北京大学法学院副教授
各位线上的朋友们，大家好。欢迎大家来到百瑞刑辩在线沙龙第三期。我们本期的主题是民事欺诈与刑事诈骗的实践区分。民事欺诈和刑事诈骗到底如何区分，在理论和实践中都可以说是一个相当大的难题，在我们的理论上，发展出各种各样的理论，在实践中我们的司法机关也提出了一些具体的区分标准，但是如何将这样的一些理论学说和实践中的区分标准体系化，把它发展出一个一般性的理论，从而指导我们的司法实践，一直以来都是困扰我们理论和实践的一个非常重要的问题。我们今天很荣幸的请到了武汉大学法学院副院长何荣功教授，来给我们做这样的一个主题的报告，何荣功教授是我们国家目前非常著名的刑法学家，也是中国刑法学研究会副会长，我们今天还有三位与谈人，分别郑建军律师、聂梦龙律师和廖锐斌律师。
主讲人：何荣功 武汉大学法学院副院长、教授
何教授的讲座分三个方面的内容进行。
第一个方面提出：民事欺诈与刑事欺诈的区分是综合性标准；相对于单一标准，综合标准无疑是全面的，但具有不确定性，这也是两者实践区分常常发生争议和存在难题的重要原因。两者区分应考量的因素：欺诈内容与行为性质；欺诈程度；“被害人”保护必要性与强度；其他因素，如社会诚信度、被害人的态度、司法机关的立场与角色、司法习惯等。
第二个方面提出诈骗罪的法益与非法占有的目的。认为只有行为人具有非法占有目的，实施虚构事实，隐瞒真相行为的，才成立诈骗罪。诈骗罪的侵害法益虽然是财产的所有权（包括其他本权），但对所有权（其他本权）的侵害必须是排他性的侵害。刑事欺诈属于“民事欺诈中的欺诈”、“深度欺诈”、“高端欺诈”。主要体现在：行为人主观上必须具有非法占有目的。非法占有目的，即非法所有目的，是指将他人财物当作自己财物加以利用的意思。也有的学者称之为“永久性的占有”、“排他性支配与占有目的”。司法文件对非法占有目的的范围呈现扩张趋势。
第三个方面的问题，非法占有目的的类型化认定。根据这几年遇到的案件，把它区分为使用型，也叫借贷型诈骗、交易型诈骗，资格型诈骗，婚恋型诈骗，特定领域的诈骗。这些诈骗，虽然都是诈骗罪，但认定的思路和方法不完全一致。所以有必要区分。
与谈人：郑建军 北京市百瑞律师事务所高级合伙人
感谢何教授精彩的分享！感谢江教授的主持！通过今天的学习，让我们对如何区分诈骗罪与民事欺诈有了更清晰的认识。一直以来，如何区分诈骗罪与民事欺诈，不仅是理论上的难点，也是实务中的一大难题。在实务中，如果站在刑事被告人的立场，被告人及其辩护人经常会辩护其行为不构成诈骗罪，只是构成民事欺诈，因此作无罪辩护的情形比较多。实践中的情况表明，在诈骗罪案件中，作无罪辩护的比例要大大高于其它犯罪案件中作无罪辩护的比例。我这里可以举一些数据来进行佐证。
以百瑞律师所近三年以来办理的刑事法律援助案件的情况作为例子。百瑞律师事务所自2019年至2021年，为447名犯罪嫌疑人/刑事被告人提供了法律援助，除8名犯罪嫌疑人处于刑事侦查阶段外，其余439名均处于刑事审判阶段。这些案件涉及的具体罪名达40个，范围广泛，其中，涉嫌诈骗罪的，为55人，占比12.3%。
我们随机检索了400多起案件中的13起案件，这13起案件中，有4起是诈骗案件，而4起诈骗案件又有2件我们的法律援助律师作的是无罪辩护，而13起案件中的其它案件我们的法律援助律师作的都是罪轻辩护，通过这一数据，我们可见对于诈骗案件作无罪辩护的比例是相当高的，也就是说，在诈骗案件中，经常会存在罪与非罪的问题。
前面讲的是站在刑事被告人的立场，而如果站在因为对方欺诈行为导致权利受侵害的被侵害人的立场，也往往会为了维护自己利益而面临很多难题。在我的执业经历中，有不少受到欺诈的被侵权人，认为自己遇到了刑事诈骗，他们找到我希望以诈骗罪进行刑事报案。这里面，有的是确实有很大诈骗嫌疑但证据收集调取存在难度的；有的案件性质是介于诈骗罪与民事欺诈之间，需要辨别；也有的不构成诈骗罪但当事人希望通过用刑事手段挽回损失并强力打击对方的。
因此我们今天百瑞刑辩系列第三讲的主题是“民事欺诈与刑事诈骗的实践区分”，并荣幸邀请我们刑法学界的权威何荣功教授来给我们主讲，并又邀请北大法学院的江溯教授来作我们的主持人，是非常有意义有价值的。
我们知道，区分诈骗罪与民事欺诈的最关键在于如何界定欺诈的行为人是否具有非法占有为目的，如果具有非法占有目的，就是诈骗罪，如果不具有非法占有目的，就是民事欺诈。在这个问题上，何教授谈到从排除意思和利用意思两个方面界定非法占有目的的含义，我认为是非常具有启发意义。
何教授认为：
第一，排除意思是非法占有目的的核心。盗窃罪、诈骗罪等占有型财产犯罪的根本危害就体现在行为人非法改变既有支配关系，排除合法权利人和占有人对财物的既有排他性支配。所以“排除意思”可以认为是非法占有目的的核心，承担着财产犯罪罪与非罪的区分机能。忽视排除意思，就无法理解财产罪（占有型）的本质。
第二，重视利用意思是实现财产犯罪个别化的需要。利用意思的外延非常广泛，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思（利用意思）。至于财物是私用还是公用，是自己使用还是由他人使用，属于利用意思的具体实现。财物具体使用的主体并不决定非法占有的成立与否，也就是说，非法占有既可以是行为人自己占有，也可以由他人占有。
以上分析可见，非法占有目的的核心在于排除意思。但是，诈骗犯罪在性质上属于财产交易型犯罪，被害人对财物的处分是出于“自愿”，绝大部分场合，客观上的财物转移占有事实无法确定行为人是否具有对他人财物的排他性支配。行为人主观上对他人财物是否具有排他性支配的意思，往往需要诉诸行为人取得财物之后的态度和对财物的具体使用情况。
何教授认为，实践中，为了准确认定行为人主观上是否具有非法占有的目的，有必要首先明确认定的思路与方法。根据刑法规定，非法占有目的的认定应重视综合判断和限制解释。第一，综合判断。尽管某些行为符合司法文件规定的非法占有目的的情形，司法文件也只是规定“可以”“原则上可以”或者“一般应当”认定为非法占有目的。
实践中，案件具体情况不同，司法人员综合判断需要考量的因素并不完全一样。一般而言，在行为人客观上实施了欺诈行为导致被害人资金重大损失的情况下，资金的具体用途与流向，行为人事后的态度及其实施的关联行为，都是需要重点考虑的事项。
第二，限制解释。既有司法文件在列举非法占有目的具体情形时都采用了“其他可以认定非法占有目的的情形”的兜底性规定。对兜底条款的限制解释不是限制“其他可以认定非法占有目的”情形的广泛性和多样性，而是要通过同类解释规则和限制解释方法，确保以兜底条款认定的各种各样的情形（行为）符合诈骗罪的性质与构造。此外，既然司法文件将“其他非法占有情形”与明确列举的非法占有情形并列规定，那么，它们在违法的质与量方面应当体现出相同的性质，这也离不开对兜底条款的限制解释。
我认为，今天何教授着眼于从资金利用的角度，结合相关司法解释，来研究分析行为人是否具有非法占有目的，并就此总结出一些规则，这样的研究是非常具有开创性的，与其它一些对诈骗罪与民事欺诈区别的研究相呼应，对推动如何准确界定诈骗罪具有非常重要的理论和实务意义。
关于诈骗罪与民事欺诈的区别，其他刑法大家也作过深入研究。2018年，陈兴良教授亲临百瑞律师所，给百瑞全体律师讲授了关于诈骗罪罪与非罪的重大理论问题。陈教授认为，区分诈骗罪与民事欺诈，要从欺骗内容、欺骗程度以及非法占有目的三个维度进行区分：
1、欺骗的内容。如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。
2、欺骗程度。欺骗程度是指行为人采用的欺骗方法，是否达到使他人产生认识错误处分财物的程度。在民刑交叉的案件中，如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。由此，在这些案件中，应当区分欺骗的程度。
3、非法占有目的。诈骗罪的构成要件要求行为人不但在客观方面采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物，在主观方面还必须表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。而民事欺诈，行为人取得对方当事人的财物，也采用了欺骗的方法，例如，编造虚假的理由、占用财物后找理由拖欠不还，等等。但是，民事欺诈由于其不具有非法占有的目的，因而从其本质上来讲，仍然属于民事纠纷的性质，而不属于诈骗犯罪。
民事欺诈与刑事诈骗，在客观上，行为人都实施了占有他人财物的行为。但是，客观上的占有，与行为人主观上是否具有非法占有的目的，并不具有必然的对应关系。不能从客观上存在占有的事实直接推定行为人主观上具有非法占有的目的。判断一个行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定诈骗罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有欺诈行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为诈骗罪。
本人也分享一件案例，在此向何教授和江教授请教，并供大家讨论。
简要案情：
2014年，某区政府决定对该区鼓风机厂（原是国有企业，后改制成民营企业）的某处职工宿舍区进行拆迁。这片宿舍区是上世纪八十年代，鼓风机厂租用农村土地，为职工盖的宿舍。
被告人王某不是鼓风机厂的职工，但与鼓风机厂有一定的关系。在这片宿舍区拆迁之前，王某曾向鼓风机厂的厂长陈某商议，希望陈某在为其在该宿舍区安排一间职工宿舍。陈某口头答应，但并未实施。拆迁启动过程中，王某得知宿舍区有两间职工宿舍，原为存放一些闲置物品，故要求陈某将该两间宿舍分配给他。陈某同意。王某获得这两间宿舍后。以鼓风机厂职工及宿舍租用权人的身份，与区房屋征收事务中心签署拆迁安置补偿协议，获得拆迁补偿款500万元。
针对王某的行为，存在两种看法：
第一种观点认为王某的行为构成诈骗罪。理由是王某并非鼓风机厂职工，没有分房资格，不能获得该宿舍；王某以鼓风机厂职工的名义与房屋征收中心签署拆迁补偿协议，存在欺骗情节；王某具有非法占有目的，故王某的行为构成诈骗罪。
第二种观点认为王某的行为不构成诈骗罪。理由是：依据区政府拆迁文件，区房屋征收事务中心是针对房屋进行补偿，并没有明确规定被补偿人必须是鼓风机厂职工；王某的房屋是鼓风机厂领导同意给王某的，鼓风机厂在王某的房屋确认单上盖章，证实了鼓风机厂将房屋让渡给王某；针对王某的两间房屋，即便征收中心不补偿给王某，也要补偿给鼓风机厂，而鼓风机厂在拆迁之前已经改制为民营企业，陈某是鼓风机厂的控股股东及法定代表人，对房屋的处置具有决定权。因此在陈某将房屋分给王某的情况下，王某的行为不构成诈骗罪。
与谈人：聂梦龙 北京市百瑞律师事务所高级合伙人
感谢主持人！也再次感谢何教授的精彩讲座！诈骗罪与民事欺诈的区分问题是一个老生常谈的问题，也是刑民交叉实务的一个重点、难点问题，这类案件的特点是刑事犯罪行为与民事法律行为存在竞合关系，包括犯罪起因行为、犯罪预备行为、犯罪实行行为、事后返还行为、赃物处分行为与民事法律行为之间都有可能存在竞合关系，两者之间具有一定的重合性。对于我们从事刑事实务层面来讲，这不仅关系到案件辩护的方向，同时也影响着我们代理刑事控告的最终结果。
何教授从实体层面给了我们很大的启发，但是在实务中我们往往面临着一个无法回避的问题，就是侦查机关对于该类案件的认定与判断。我们无论是从事刑事辩护还是刑事控告业务，这都是我们研究、探讨的前提。
我们在办理诈骗案件的过程中，通常以涉及经济纠纷、民事欺诈为无罪辩点，一旦案件最终被宣判为无罪，或者以证据不足作出不起诉、撤案时，是否意味着侦查机关办理了一起错案？那么错案形成的本质就集中在了刑事立案环节，侦查机关的一个误判就可能导致当事人的无辜蒙冤，人身自由受到严重侵害。
但是对于刑事控告业务而言，这类案件的立案启动又是难上加难，公安机关通常首要考虑的是案件是否涉及经济纠纷，进而确定案件究竟属于“一般骗”（即诈骗罪）还是“合同骗”（合同诈骗罪），随即交由相应的部门进一步处理。此时公安机关会考量案件是否存在民事合同，存在民事合同的一般优先转经济犯罪侦查，没有合同的或者报案人以诈骗罪报案的，公安机关一般先转刑事犯罪侦查。
实务中立案难主要在于公安机关不能超越管辖权限，即不能违反公安机关以刑事手段插手、干预经济纠纷的规定，但实务中又存在公安机关把明显是经济合同纠纷或债务纠纷的案件，以诈骗罪启动刑事程序，这也是错案形成的原因之一，其本质上还是对于诈骗罪与民事欺诈的认定。所以从侦查视角分析公安机关对于该类案件的判断，能够让我们跳出固有的律师办案思维，以第三人称视角去对比、复盘我们律师与侦查人员的办案思路。
随着社会经济的发展，侦查机关在办案过程中也将诈骗罪区分为接触性诈骗与非接触性诈骗，接触型诈骗也就是我们说的传统型诈骗，嫌疑人与被害人有直接的社交接触，或者称面对面诈骗，通过各种名义、虚构事实骗取他人公私财物的诈骗形式。非接触性诈骗（电信网络诈骗），一般是通过电话、网络、短信等方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施诈骗，诱使被害人打款、转账的犯罪行为。相同之处都在于虚构事实，骗取财物，主观上具有非法占有目的。
实践中，接触式刑民交叉型诈骗犯罪主要包括三种手段，“办事型”、“交易型”、“借贷型”。“办事型”一般通过承揽某项事务的方式从被害人处骗取财物。“交易型”是通过商品购销的方式从被害人处骗取财物。“借贷型”通过借款的方式从被害人处骗取财物。
通常认为，非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法律层面，后者重视的是经济层面。在刑民交叉的情形下，“非法”既包括刑事不法，也包括民事不法，需要结合民事法律关系的特点进行判断。
从侦查过程上讲，公安机关对“非法占有”的认识都是以结果出发，这也是侦查思维的起点，此时财物已脱离合法支配人的控制，被犯罪嫌疑人占有。公安机关对“非法占有”的侦查过程是一个立体、直接、逆向的探寻工作，通过侦查取证，收集各种证据，最终把证据拼接成犯罪过程的场景图。
在侦查机关的视角下，对犯罪行为的认识是立体的、直接的。通常情况下，侦查机关会认为行为人从合法占有人控制范围内拿走财物的行为就是“非法占有”，只要具有该行为就具有“非法占有”的主观目的。
从侦查取证角度看，内心活动本就是无法观测的，“非法占有”本质是一个看不见摸不着的主观概念。公安机关通过长期对诈骗犯罪等自然犯的“非法占有”侦查取证分析，该类案件侦查取证是经过长期的归纳总结得出的，具有明确的路径、方法及侦查策略。以简单、直接的侦查取证工作就能证明犯罪嫌疑人具有“非法占有”的主观目的，而且犯罪嫌疑人拒不承认并不会阻碍对其“非法占有”的认定。但是随着新型诈骗犯罪的出现，这种刑民交叉案件在“非法占有”的内涵与市场经济的拟制概念发生了融合，也让“非法占有”具有了更为丰富的内涵和外延。所以在口供难以获取的条件下，传统的侦查取证就出现了证明困难，同时侦查机关对于“非法占有”的侦查取证路径也在不断调整、完善和探索。
首先，确定财物支配、控制权的归属，这是侦查机关取证工作的前提，侦查取证开展的基础是建立在实质的支配和控制权的占有事实之上，即占有事实是实质上的占有，不是民法上的占有。第二，确定支配和掌控主体的占有事实范围是侦查取证的基础，明确占有事实的直接控制范围和间接范围，进而在该范围内开展侦查取证。第三，确定是否具有排除意思和利用意思是侦查取证的根本，这里针对的是对占有事实的节点取证，侦查机关会围绕排除意思和利用意思对财物所处的状态和关联性进行延伸查证，进而获取财物是否被嫌疑人用于正常生产经营外的活动，并从中获得利用和享受的相关证据，这里实际是关于对价充分性的判断，包括用于个人消费、用于偿还借款、用于违法犯罪、藏匿、隐藏等等，通过被害财物的用途进一步判断双方约定的内容、行为人的履约能力等，考量对价的相当性和充分性。第四，确定占有事实的节点是侦查取证的关键，占有节点也是具有排除意思和利用意思的侦查取证基础。
刚才何教授在讲座过程中也重点讲到了排除意思和利用意思，对于公安机关来讲，诈骗犯罪的侦查实务重点其实也是侧重在这个方面。今天听了何教授的讲座内容，相信每一名刑事法律人都会深受启发，也希望大家结合自身办案经历与经验，能够在刑事专业思维和技能上有所提升。
与谈人：廖锐斌 北京市百瑞（深圳）律师事务所刑事法律部主任
首先，很感谢何教授对其研究的课题成果向我们作了无私的分享，我全程认真聆听了何教授今晚讲授的内容，我个人认为何教授今晚所分享的课题内容是一道丰盛的晚宴，而且何教授很懂我们律师的口味。因为我们律师对知识的渴望带有很强的“功利性”，都想所吸收的知识或者经验能否有效地指导实务工作的开展，至少我是这样想的。
何教授分享的内容，并非单纯地剖析枯燥的理论，而是有效地运用理论指导法律实践，运用法学大家理论与司法实践审判观点相结合，深入浅出地将非法占有目的的认定、刑事诈骗与民事欺诈的边界演绎得淋漓尽致，可谓干货满满，对我们的法律工作很有实践指导意义，给我们的个案辩护理清了辩护思路，指明了辩护方向，让我们在关于诈骗类犯罪的辩护和非法占有认定上不再感到迷茫。
从过往的经验来说，我们在诈骗类辩护工作中通常论证案件事实与证据不符合犯罪的四个构成，或者大篇幅地论证当事人主观上不具有非法占有的目的，而忽略了站在裁判者的角度去思考问题。
通过聆听何教授对于欺诈与诈骗区分的研究分享，我从中得到一个启发：就是在诈骗类犯罪辩护中，尤其是涉及经济犯罪的诈骗案件当中，我们在刑事辩护工作中，如果发现案件事实本身倾向于民事经济纠纷或者落在民事欺诈的范围内，我们除了要论证当事人不符合诈骗罪名的犯罪构成以外，也有必要同时论述案件事实本身属于民事欺诈，这样可以让司法裁判者反复比对事实证据准确判断到底是属于刑事诈骗还是民事欺诈，从而作出对当事人有利的无罪或者罪轻判决。
如果司法裁判者拟作出无罪判决，实际上我们作为辩护人在案件中对民事欺诈作出的论述，其实可以成为司法裁判者依法作出无罪判决时在裁判文书中作出说理的一个台阶。
除此以外，我也在思考一个问题：在刑事诈骗与民事欺诈之间的中间地带是否存在不构成刑事诈骗的可能呢？也就是说，案件事实不涉及到民事欺诈，我们就难以运用民事欺诈进行论述。比如说，涉嫌迷信诈骗中的通灵服务，一个具备通灵能力的人按小时或者按次数提供通灵服务，在司法实践中通常也会将该类案件指控为刑事诈骗案件， 但我们经过深入研究分析认为这种收一次费用提供一次通灵服务的服务交易模式，是属于民间主体之间在自愿的基础上达成的交易，不属于刑事诈骗。但因为司法机关会认为当事人通灵给被害人传达的信息内容是虚构的，这种情况下通常也会被认定构成诈骗罪。
所以，像这种不像经济犯罪一样有民事欺诈明显特征的案件，其实也都会存在不构成刑事诈骗的可能，虽然司法机关通常会判定有罪，我们也很无奈，但今晚聆听了何教授分享的内容，对于我们日后在诈骗类犯罪或 者经济犯罪中如何认定或者深入论述非法占有目的方面有了更清晰的指引，在此再次感谢何教授的课题分享！
与谈人：江溯 北京大学法学院副教授
民事欺诈和刑事诈骗的区分，在我们的实践中的确是非常复杂。那么从根源上来看，为什么我们会对民事欺诈和刑事诈骗产生混淆，最根本的原因是在于什么呢？是在于无论是在民事欺诈里面还是在刑事诈骗里面都有欺骗行为，都有骗这个行为。民事欺诈里面有，刑事诈骗当然也有，所以我们从客观上来看就是很容易混淆，这也的确是司法实践和理论上没有办法对它进行一个很精准的区分的一个根源之所在。
那么到底怎么来区分，我是很赞成刚才何老师在他的讲座之前所做的一个前提性的讲解，就是说要区分民事欺诈和刑事诈骗，首先是要把民事欺诈和刑事诈骗的关系弄清楚。当然，何老师认为说，刑事诈骗是民事欺诈的一个最高端的一个阶段，或者说一个形式，可能何老师认为民事欺诈可能跟刑事诈骗不是排斥关系或者说严重的民事欺诈就会变成一个刑事诈骗，但我个人其实对这样的一个观点我是有一点不同看法。
我认为民事欺诈和刑事诈骗是一种排斥关系，虽然民事欺诈和刑事诈骗的确在客观方面存在着角度的相似之处，但是民事欺诈在构成要件上和刑事诈骗还是存在相当大的差别的，所以我认为这两者可能更多的是一种排斥关系。
如果我们仔细去观察《民法典》第148条，其实就是关于民事欺诈的一个规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者说仲裁机构予以撤销。
我们能够看到，这里边实际上是规定了民事欺诈的成立要件，首先，行为人有欺诈的故意；第二，行为人必须要实施了一些欺诈行为；第三，受欺诈的人因为行为人的欺诈行为陷入错误的判断；第四，受欺诈人基于错误判断作出意思表示。
那我们从这样一个构成要件，其实可以看到民事欺诈和刑事诈骗，至少在以下两个方面是很不一样，第一个方面就是在民事欺诈里面，它的要件是受欺诈人基于错误判断作出意思表示，这个跟刑事诈骗很不一样，刑事诈骗里面要求受欺诈的人必须基于错误的判断做出财产处分的意思，而不只是说是一种简单的意思表示。
另外一个，正如何老师所谈到的那样，民事欺诈和刑事诈骗还有一个更为核心的区分标准，那就是在民事欺诈的情况下，欺诈人或者行为人是存在一定程度的对价给付的，而在刑事诈骗的情况下欺诈人或者说行为人，可以说他是一种没有对价或者说对价极为不均衡的情况下获得受欺诈人的财产，这就是何老师今天所讲的这个非法。
什么是非法占有目的，实际上就是一种空手套白狼，也就是说他不想付出对价，然后还想获得受欺诈人的财产，或者说他只是想付出极小的对价，就获得一个跟他所付出的对价极为不成比例的一个财物，所以正是因为这样，我们才说在刑事诈骗里面，有一个非法占有目的，所以我觉得从民事欺诈和诈骗罪的构成要件来说，可能还是存在一定的差异的。
具体来说，何老师今天的报告主要是从非法占有目的主观的构成要件或者说特殊的主观构成要件，这样的一个角度来区分民事欺诈和刑事诈骗的，当然刚才何老师也指出，并不是完全不考虑或者不重视民事欺诈和刑事诈骗在客观方面的差别，我觉得这点是很重要的。
我们都知道犯罪的成立，首先是客观构成要件是否符合的问题，然后才是主观构成要件是否符合的问题，也就是说，我们在进行犯罪判断的时候，通常情况下，我们遵循的是从客观到主观这样的一个判断顺序。那么，就诈骗罪的客观构成要件来说，在客观的过程环节里面，最核心的是行为人首先必须实施了诈骗行为,也就是在客观上行为人必须实施了诈骗行为，如果没有诈骗行为的话，我们当然不能说行为人实施了诈骗罪。
实际上在刚才何老师包括我们的与谈嘉宾所讨论到的张文忠这个案件里面，我个人觉得这个案件里面所涉及到的可能并不是一个非法占有目的的问题，张文忠到底是否实施了诈骗行为，从最高法院再审决定书能够看出，这里边实际上是涉及到事实判断的问题，物美集团是不是具有申请国债技改贴息资金的资格这样一个事实问题。最高法院再审决定书指出，经过事实的判断，张文忠、物美集团是具有这样的资格的，或者说国家的政策是不排斥像物美这样的民营企业具有这样的资格。
既然如此，那就意味着他申请国债技改贴息资金的这种行为本身就不是一个诈骗行为，他是具备这个资格的。在这个案件里面，不需要把它放到一个比较靠后的一个阶段或者说是非法占有目的上进行判断。但是在诈骗罪里面，诈骗行为的判断很多时候可能是非常复杂的。
从《刑事审判参考》的相关的裁判规则来看，我们觉得对于诈骗行为的判断，可以从以下几个方面来加以判断：首先就是欺骗的内容，我们刚才谈到民事欺诈和刑事诈骗非常核心的区分标准就是在刑事诈骗的情况下，受欺诈人他必须是要处分财产的，这个和民事欺诈不一样，民事欺诈是叫做意思表示，他和处分财产还不完全是一回事。也就是说在刑事诈骗里面，在这种诈骗行为本身，必须是要求使对方产生认识错误，并且基于这样一个认识错误进行财产处分，作为客观的行为特征。
比如《刑事审判参考》黄金章诈骗案，裁判理由就指出，行为人借款的内容、缘由和他还款的计划都真实，虽然采取了一些欺骗的手段，但是他并不是要以使对方作出财产处分作为他的目的，所以他本身所实施的行为不是一个欺骗行为。
来源：法宝学堂
