讲座综述｜中南大比较刑法学系列讲座第二讲：被害人承诺的体系性阐释
2022年10月13日19时，“中南大比较刑法学”系列讲座第2讲在北大法宝学堂线上正式开讲。本次讲座的主题为“被害人承诺的体系性阐释”，由中南财经政法大学涉外刑事法研究中心主任程红教授主持，主讲人是清华大学法学院王钢副教授。参加与谈的嘉宾有华东师范大学法学院柏浪涛教授、中国人民大学法学院李立众副教授、中南财经政法大学刑事司法学院张正宇副教授。
讲座伊始，程红教授对参加此次讲座的嘉宾及线上观众表示欢迎，并对此次讲座的主讲人及与谈嘉宾做了详细介绍。
主报告｜王钢
王钢教授首先对主办方的邀请表示感谢，随后简单介绍了讲座的主要内容，包括被害人承诺的理论问题、被害人意志的出罪理由、被害人意志的体系地位、被害人承诺的有效要件以及三角关系中的承诺效力问题，并做了简单剖析。
首先，关于被害人承诺的理论问题。王钢教授指出，被害人承诺在刑法理论中是一个传统问题，虽然有关学说被我国刑法理论所熟知，但是该问题一直未成为热门问题。被害人承诺的理论问题集中在以下四个方面：
第一，被害人意志的法律效力问题。王钢教授对被害人意志的学说、中外立法的历史沿革进行了介绍，认为以前的刑事立法对被害人意志作为出罪事由的立场是非常保守的。目前，我国与德国的刑法均未对此进行明确规定，但在有关条文中都有一定程度的反映。学界一般认为，被害人意志可以在一定范围内排除犯罪的成立，但是排除犯罪的原因与范围尚存较大争议。
第二，如果被害人意志能够排除犯罪的成立，其体系定位如何？王钢教授认为，该问题的核心在于，是否应当将被害人意志区分为阻却构成要件的同意与阻却违法性的承诺两个部分？就此，我国学界在术语表述上尚未达成一致。王钢教授认为，将阻却构成要件的被害人意志称为“被害人同意”、将阻却违法性的被害人意志称为“被害人承诺”是较为合适的，而统称为“被害人同意”与我国的刑事立法更为契合。实际上，阻却构成要件的被害人意志与阻却违法性的被害人意志是没有必要进行区分的，在合而为一理解的前提下，两种表述都可接受。王钢教授特别强调，将被害人意志译为“合意”是不对的，原因在于，被害人意志的效力发挥并不需要与行为人形成“合意”。20 世纪中叶以前，德文文献经常将同意与承诺两个术语混用，未对二者的性质和法律后果予以区分，只有少数学者如李斯特 （Liszt）、韦尔策尔（Welzel）提出，应当根据构成要件的性质赋予被害人意志以不同的法律效果。将被害人同意与被害人承诺进行区分、奠定德国通说的是德国学者格尔茨（Geerds）。按照二元论的观点，被害人同意阻却构成要件符合性，是否存在被害人同意应当以被害人内心意志为标准，同时以被害人自然的意思能力为准，基于错误的同意原则上有效，行为人误认为存在同意的，属于构成要件的错误；与此相对，被害人承诺阻却违法性，是否存在被害人承诺以被害人对外表达自身意志为标准，被害人必须具备承诺能力，基于错误的承诺往往无效，行为人误认为存在承诺的，属于容许的构成要件的错误。虽然二元论在德国处于通说地位，但是从 20 世纪六、七十年代开始，一元论也是较为有力的。一元论否认同意与承诺的区分，认为二者的法律地位与成立要件相同，但在一元论内部又有分歧。德国大多数学者认为被害人意志阻却构成要件，部分学者认为阻却违法性。日本学界的情况也是如此。另外，也有其他极少数的不同观点。
第三，关于被害人承诺有效性的前提。王钢教授指出，这一问题在学界存在较大争议，焦点在于，基于动机错误的承诺是否有效？就此，主要存在法益关系错误说与全面无效说（主观真意说），此外，还存在各种折中的观点，如客观真意说、间接正犯说、自由答责标准说等。客观真意说认为，动机错误下的承诺原则上有效，例外情况是，被害人放弃法益的意思决定符合紧急避险的利益权衡时，此时认为被害人受到了类似胁迫的强制才放弃自身的法益，放弃法益的承诺是无效的。间接正犯说主张，动机错误导致的承诺有效，但当这种法益处分符合紧急避险的利益权衡时，欺骗者应当承担间接正犯的责任。自由答责标准说认为，在动机错误场合，被害人承诺有效，但若存在紧急状态的错误，则由于存在类似于紧急状态的强制，例外地排除被害人自我答责；在单纯利他性情况下，则应当由被害人自我答责。王钢教授认为，三种折中观点的共同之处是，都通过类似紧急避险的利益权衡标准来界定行为人与被害人之间的责任承担问题。
第四，关于三角关系中的承诺效力问题。我国与德国学界都很少讨论这一问题。例如，前行为人对被害人施以强制或者欺骗，被害人在该种影响下对后行为人进行了承诺，后行为人根据被害人的承诺实施了行为。该种情况下，被害人给予后行为人的承诺是否有效也成为问题。
其次，关于被害人意志的出罪理由。王钢教授首先介绍了有关该问题的一些学说。一是民事法律行为说，此说认为，被害人承诺本质上与民事法律行为类似，是旨在导致特定民事法律后果的意思表示，被害人承诺在行为人与被害人之间创设了新的权利义务关系，故其排除犯罪的成立。此说的问题在于：第一，被害人承诺与民事法律行为是存在本质差异的，民事法律行为一经实施，便在行为人与被害人之间创设了相应的权利义务关系，而被害人承诺并不创设权利义务关系，也不会产生法律效果；第二，民事法律中，承诺的撤回需要承担民事责任，刑法中，被害人可以随时撤回承诺而不负任何违约责任；第三，限制民事行为人的承诺在民法与刑法中的效果也是不同的。二是客观归责说，该说认为在获得被害人有效承诺的场合，行为人的行为已经落入了被害人的管辖范围，应当由被害人自己对行为人的行为承担责任，故被害人应当对其所承诺的行为自我答责。王钢教授认为，该说虽然在结论上没有问题，但是在论证上存在缺陷：其一，被害人自我答责并非是被害人承诺阻却犯罪的原因，而是被害人承诺的结果，这导致被害人承诺出罪理由的循环论证。其二，该说在逻辑上是不周延的。在被害人承诺场合，直接实施法益侵害行为的是行为人，根据“谁实施谁负责”原则，应当由行为人负责。因此，若实现行为人的出罪则需要特殊理由论证行为人为何不负责，而这正是被害人承诺能够出罪的原因，客观归责并未解释这一点。其三，即便说被害人应当负责，为什么行为人就不负责了呢？被害人与行为人共同实施行为的情况是存在的。三是法益处分说，德国多数学者将被害人承诺与法益联系起来。王钢教授评价道，这种思路是正确的，但是面临的问题包括，第一，什么是法益，如何定义法益？就此，王钢教授指出，应当注意法益的侧面，即在法益的定义中要考虑被害人的自治。因为刑法是无法维持特定对象物或客体的客观存续的，刑法经常也不可能真正保障人、物或利益的存续状态。事实上，刑法所保护的是权利人能够根据自己的意志自由地支配和使用自己所享有的法益客体。所以，在界定法益时，不能仅考虑纯客观的外在状态，还必须重视权利人的意志在法益构建中的重要意义。第二，如何将权利人的处分自由融入到法益概念中？对此，王钢教授介绍了潜在意志说与自由基础说两种方案。潜在意志说将法益概念中的被害人意志理解为被害人可能会决定对相应法益客体加以支配和使用的潜在意志。据此，权利人支配和占有法益就意味着其随时可能对相应的法益客体加以利用，而行为人侵犯法益客体的行为则导致权利人无法实现其对法益加以支配和使用的潜在意志，故构成对权利人意志自由的侵犯，具有法益侵害性。自由基础说主张，刑法保护法益客体的存续不是旨在单纯保护外在的客观对象，而是将之作为权利人进行可能的自主决定的前提条件和关联对象加以保护。这样，法益侵害就表现为两个层面：一是保护法益的客体出现价值减损；二是这种法益客体的损害还必须间接地导致权利人自我发展和实现的可能性受到限制。被害人的意志具有排除犯罪成立效力的原因在于，刑法通过确保法益客体的完整与存续，从而保障被害人进行自主决定、实现意志自治的外在客观条件。而被害人的具体意志决定正是在法益客体所蕴含的多种被利用的可能性中确定对其具体的支配和使用方式，使法益客体的功能得以现实化。此时被害人实现了刑法通过保护法益客体所保障的意志自由，实现了自身的意思自治，故从实质上而言，并不存在对被害人的法益侵害，也就无从追究行为人的刑事责任。王钢教授认为，相对而言，自由基础说是更为合理的。
再次，关于被害人意志的体系地位。王钢教授介绍了两种观点，一是违法阻却事由说，二是构成要件阻却说。违法阻却事由说内部存在不同观点。利益权衡说认为，被害人承诺因维护了更为优越的利益而排除符合构成要件行为的违法性，故其属于违法阻却事由。在利益衡量说之下又存在不同的论证路径。内在权衡路径认为，被害人承诺其实是被害人自身的“内在利益冲突”，或者说是“内在利益衡量”的结果。外在权衡路径主张，对个人自由不受限制的利用本身就是一种社会价值，其需要与保护法益这一公共利益相权衡。在王钢教授看来，利益权衡说在教义学上存在以下问题：其一，相互权衡的利益和权衡的标准都是极不明确的。例如，利益的权衡对象是什么？这在利益权衡说的内部都没有达成共识。再者，权衡的标准又是什么呢？尤其是在外在权衡的场合，被害人支配和处分自己法益的自由与社会保护法益之间的优越性该如何衡量？其二，利益权衡可能会不当限制法益主体的自治。因为在进行利益权衡时，权衡的标准往往是社会一般观念，而被害人承诺代表的是被害人自身的价值观念，因此，以社会一般观念进行权衡，实际上会限制法益主体处分法益的自由。其三，处理涉及被害人承诺的个案时往往无需甚至不能进行利益权衡。例如，在被害人放弃生命承诺的场合往往不需要权衡；同样，在被害人放弃自己财产法益的场合也不会进行权衡。另外，还存在放弃保护说和保护利益阙如说。王钢教授认为，两种观点的思路是大体一致的，当被害人放弃自己的利益时，也就放弃了法律对自己利益的保护，此时就不存在需要保护的利益，即保护利益的阙如。既然行为人放弃了自己的利益，法律就不应该干涉。这两种观点将考察的重点置于权利主体本身的意志，更具合理性。但是，两种观点的缺陷在于：其一，放弃保护说实际上只是重复了法律对被害人承诺的处理结果，并没有解释为何权利人放弃法益的意志决定能够优于国家保护法益的客观义务。其二，放弃保护与保护利益阙如为何会是违法阻却事由？这是存在疑问的。典型的违法阻却事由如正当防卫、紧急避险都是在面临紧急的利益冲突时，出于解决利益冲突的必要而实施的行为，所以才是违法阻却事由。但是，被害人承诺场合并不存在紧急的利益冲突。因此，这两种观点无法说明为何其本身是违法阻却事由。
构成要件阻却说根据自由基础说的主旨认为，当被害人自主决定地承诺行为人损害自身利益时，其同样是依照自己的意愿对属于自己的法益客体进行了使用和处分，此时行为人的行为实现了被害人的意思自治，并未侵入后者的权利领域。故基于被害人承诺的行为自始便不具有结果无价值。据此，依承诺实施的行为并非“当罚的法益侵害的类型”，不符合不法构成要件的前提条件。进一步需讨论的是，由于构成要件要素的多样，被害人承诺究竟阻却哪个构成要件要素又存在不同的观点。消极的构成要件要素理论认为，被害人承诺是独立的消极构成要件要素。这一理论的问题在于：一方面，消极构成要件要素理论本身就争议巨大，认可消极的构成要件要素会导致两阶层的犯罪论体系；另一方面，该理论往往将违法阻却事由作为消极的构成要件要素，因此，将被害人承诺作为消极的构成要件要素似乎又回到了违法阻却事由问题上来了。阻却构成要件结果说认为，被害人承诺阻却构成要件结果。王钢教授认为，这一方案也难以令人满意，原因在于，这一方案既不符合事实，还会导致其他法律上的难题。就前者而言，在被害人承诺的场合，构成要件的结果的确出现了，这是难以否认的；就后者而言，在有些情况下，否认符合构成要件结果的发生会导致被害人正当民事权利的湮灭。实行行为阻却说认为，只有创设了针对法益的、法所不允许的风险行为，才具有实行行为的属性，依承诺实施的行为并未对法益造成危险，故不能认定为符合构成要件的实行行为。因此，被害人同意与被害人承诺的成立要件与法律效力是一致的。虽然刑法中有些条文明确表示以违反被害人意志为前提，但这些构成要件并不具有特殊功能。其二，实行行为阻却说也不会扩大犯罪的成立范围，被害人承诺只是影响构成要件实现的要素之一，被害人承诺是阻却构成要件的充分不必要条件，欠缺被害人承诺是实现构成要件的必要不充分条件。其三，承认被害人承诺阻却构成要件，也不会损害规范的有效性、危及构成要件的警示功能和教育功能。
复次，关于被害人承诺的有效要件。如果认为被害人承诺阻却的是实行行为，那么有效的被害人承诺的要件是什么？对此，王钢教授认为，既然被害人承诺阻却实行行为的原因在于，符合被害人承诺的行为实际上体现了被害人自主支配和处分自身法益的自由，体现了被害人的意思自治，那么对被害人承诺有效性的认定，也就应当结合被害人自治的内涵与外延加以确定。
第一，关于自治与承诺的有效性问题。“自治”在不同领域有不同的内涵，不同学者也有不同的理解。对此，王钢教授总结了至少已形成的五点共识并将其引申至被害人承诺的成立条件：其一，自治意味着自主决定、独立自主、自我管理。由此，在被害人承诺的成立条件上，应当采取意思方向说，不必采取意思表示说。其二，自治以权利人具有相应的自主决定、自我管理的能力为前提。被害人承诺中，被害人也应当具有承诺能力。其三，自治具有价值中立的特征。据此，被害人承诺的有效性不要求承诺者的意思决定符合社会价值观念或者理性。其四，自治以具有相应的自治条件为前提。因而，被害人放弃自身法益的限度就不是没有条件的，放弃生命和致使自己重伤的承诺应当受到限制。王钢教授进一步强调，被害人当然可以放弃生命，只是不能以承诺的方式放弃，因为生命作为被害人的重大法益，不应交由行为人处理；重伤的情况亦是如此。其五，自治总是体现为特定条件制约下的“相对自治”，自治总是对应着责任。所以，被害人承诺的有效性并不意味着承诺者“诸事顺遂”，而是要考察相应的承诺是否体现了承诺者的自治。
第二，动机错误下的承诺有效性问题。王钢教授认为，这一问题是被害人承诺中争议最大问题，解决这一问题需要分情况考虑，同时考虑被害人自治。第一种情形是被害人自身的动机错误，即行为人没有对被害人积极地施加影响引起其认识错误，也不负有法律义务排除被害人错误认识的场合。第二种情形是被害人受骗的动机错误，即行为人对被害人进行欺骗，或者没有履行说明真相的法律义务，导致被害人对于自己进行法益处分的目的和意义产生了认识错误，并基于这种错误进行了承诺。法益关系错误说认为，动机错误往往意味着权利人对于自己通过法益处分所能获得的物质性或者非物质性对价发生了认识错误，其本质是一种交换价值的认识错误。刑法原则上仅保护法益的客观存续，在诈骗罪的场合，刑法才例外地保障财物的交换价值。王钢教授认为这种观点是不合理的，其一，该说没有重视被害人自治对于法益和犯罪的影响；其二，混淆了承诺有无与承诺有效性的问题；其三，难以解决诸多案件，修正后的立场容易倒向全面无效说。鉴于此，王钢教授认为全面无效说是值得提倡的，此说的合理性在于，其一，对价是被害人决定进行法益处分的重要考量因素，就对价进行的欺骗往往侵犯了被害人的自治，导致其承诺无效。其二，若行为人的欺骗仅涉及与被害人自主决定无关的附随事项，未对被害人的自治进行干预，则不能否定被害人承诺的有效性。其三，只要承诺体现了被害人的自治，就不能再通过利益权衡等标准对之进行限制。
最后，关于三角关系中的承诺效力。王钢教授主张，在三角关系中，同样应当以相应承诺是否体现了被害人的自治为标准认定承诺是否有效。具体而言，当被害人陷入了法益关系错误，未能正确认识到法益处分的范围和程度，或者当行为人通过强制或欺骗手段限制了被害人进行自主决定的外在条件、侵入了被害人的自治领域时，被害人的承诺无效。相反，若行为人并未影响被害人的自治，或者是被害人自己陷入动机错误进行了法益处分，则其承诺仍属有效。随后，王钢教授又借助两个案例对该问题进行了进一步阐释。
最后，王钢教授对倾听讲座的各位师友、同学表示感谢！
评论一｜柏浪涛
随后的与谈环节，三位与谈嘉宾先后进行了与谈。
柏浪涛教授对王钢教授关于本次讲座问题的基本立场，如法益的观点、出罪的理由，特别是对体系地位均表示赞成。在此基础之上发表了自己的看法。
柏教授主要关注的是二元论的统一化问题。首先是认识错误问题，柏教授认为阻却构成要件说更有优势。如果认为是阻却违法性，容许性的构成要件错误是一个大麻烦，相反，阻却构成要件说可以直接阻却构成要件故意，得出妥当结论。其次是基于错误的同意或承诺有效与否的问题。柏教授认为由于二元论认为基于错误的同意原则上有效，而基于错误的承诺原则上无效，两者的差异很大，那么王钢教授提出的全面无效说如何在前者中进行贯彻是一个问题。在此问题之上是意思能力的问题。二元论中被害人同意以被害人自然的意思能力为准，而被害人承诺要求被害人有承诺的能力，后者需要被害人对所承诺的事项有一定的理解能力，因此存在规范的判断，而前者是自然事实的判断，那么这种差异如何统一也是个问题。柏教授举了一个例子，一个成年人对一个六、七岁的孩子手中的玩具产生了非法占有的目的，因此对孩子各种夸奖哄骗，最终孩子将玩具心甘情愿交给了该行为人。他认为，在这里，应当认为孩子是具有自然的意思能力，只是对行为的法律后果欠缺认识，即缺乏了规范意义的意思能力。而盗窃罪中的转移占有是一种事实性的占有状态改变，承诺的意志只需要是自然事实的意志就足够了，所以此例中行为人无法构成盗窃罪。但是如果按照王钢教授的观点，在这种情形如何统一化，即以哪种能力为准也是个问题。特别是我们采取个人自治的法益概念的话，自治或自我决定就包含了一种规范的判断，但涉及被害人同意的许多犯罪中只需要自然事实意义上的意思能力，这里如何协调统一也是个问题。再往上，关于意思的表达是采取意思表示说还是意思方向，柏教授认为全部统一为意思方向说不存在太大的困难。再次是被害人承诺究竟阻却了构成要件中的行为还是结果的问题。王教授所举的取水的例子，当消防员为了救火而损毁了邻居家的财物时，不能认为是阻却了构成要件结果，否则连民事赔偿请求权都没有了。柏教授认为王教授对结果进行了一种事实层面和实质违法层面上的区分，上例中，王教授是以自然事实的结果作为构成要件结果的，但是又在论文中认为欠缺结果无价值。而王教授之所以认为阻却构成要件行为，显然是从实质违法性层面来理解的。柏教授因此认为是否可以在这种区分的基础上承认阻却构成要件结果，至于民事赔偿的问题，涉及到刑民当中针对违法阻却事由的区分比较。另外，柏教授还提出，如果认为阻却构成要件行为，那么该阻却是一种例外判断还是一种一体化的判断。如果是前者，那么与违法阻却事由在一些基本原理上没有太大的本质区别。而且还会有一种诘难，即构成要件只有符合性的判断，阻却构成要件是对阻却违法性的一种模仿。最后柏教授以一个具体案例提出了自己的疑问。即甲男欺骗乙女，乙女的暗恋对象会来这个房间，因此乙女在这个房间一直等待，此房间事实上也是开放的。对于甲的行为，该如何评价？
评论二｜李立众
李立众教授首先回应了柏教授的部分疑问。他认为，阻却构成要件并非是先符合构成要件，再以被害人承诺进行阻却，这属于语言表述不精确导致的疑问。王教授已经明确地提出，被害人的意志是法益的有机组成部分，被害人已经承诺了，那么行为人按照被害人的意志实施的行为必然属于没有创设法益侵害危险的行为，因此不属于构成要件行为，因此就不符合构成要件。故阻却构成要件的正确表述应当是，行为人的行为根本就不是构成要件行为。其次，李教授阐述了被害人承诺研究的意义。他认为，该问题并不仅仅是三阶层内部特有的问题，也是四要件无法解决的问题。四要件在犯罪构成之外研究被害人的承诺，那么就无可避免地要回答经被害人承诺的行为究竟有没有侵害犯罪客体以及是否还符合犯罪构成四要件。他进一步指出，王教授的一元论对于传统犯罪论体系在解决该问题时有重大的参考价值。因为四要件不分阶层，故二元论根本不可能引进其中。但是一元论可以，即只要我们认为经被害人承诺的行为是不侵犯犯罪客体的行为，那么就不符合犯罪构成直接得出不构成犯罪的结论。再次是关于“同意”还是“承诺”的术语选择问题。他认为，我国“被害人同意”和“被害人承诺”使用混乱的原因，除了与日本刑法理论同样混乱密切相关之外，可能还与我国的《民法典》规定相关。在《民法典》中，“同意”和“承诺”是混用的，其中94处用到“同意”的概念，48处使用了“承诺”的概念。梳理清楚民法当中的“同意”和“承诺”的关系，对于刑法学界如何进行概念取舍具有重要意义。在民法中，“承诺”多用于合同层面以要约承诺这一成对的形式出现的，在刑法中被害人承诺则是一种单方面的表示。在民法中，普遍认为“同意”的外延是远远大于“承诺”的，“承诺”在多数情况下也都具有特定的含义。所以在此意义上选择“被害人同意”可能更为妥当。另一方面，德国刑法学使用“被害人承诺”的场景是相当有限的，为了避免中国刑法学对外交流时使对方产生不必要的误解，使用“被害人同意”是一个更好的选择。此外，我国《刑法》第234条之一当中：“未经被害人同意摘取其器官”的规定，意味着同意有阻却构成要件的机能，因此在一元论背景下，无论是三阶层还是四要件，最好是使用“被害人同意”。最后李教授还提出了“被害人同意”的一个语言学困境。即如果我们认为被害人同意可以阻却构成要件，那么这里的同意人是否还是刑法学意义上的被害人就是一个问题。
评论三｜张正宇
张正宇教授对于王钢教授的基本观点持肯定态度，与谈内容主要围绕被害人承诺语境下的法益理解问题。对于被害人承诺阻却构成要件的论证逻辑，王钢教授是以法益侵害说作为基底，而张教授是以规范违反说出发。他主张将法益保护作为被行为人违反的行为规范的正当目的，即行为规范成立的首要条件。对于法益保护的确定，他主张分两个部分进行，第一个是需要保护性，第二个是保护必要性。其中需要保护性是指在经验层面上，某项作为个人生存发展之前提的利益是否需要法益保护，后者则包含两方面内容，首先事实上需要被保护的利益是否已经得到或应当得到法律的承认，其次，得到承认原则上具有保护必要性的利益是否基于利益主体的自我决定而不再受到法益保护，如果利益缺乏保护必要性，那么说明行为人并未违反任何一项具有正当目的的行为规范，故而行为不法或者构成要件行为自始不存在。因此不管是从法益侵害说还是规范违反说出发，都应当肯定法益是一个主客观相统一的概念。其中客观方面是指客观对象和客体的完整与存续有利于利益主体的自我实现和人格发展，主观方面则是指利益主体能够支配或利用这些对象或客体的自由意志。主客观相统一的方式是特定对象或客体的客观存续有利于利益主体的自我实现和人格发展。但是利益主体既可以选择利用也可以选择放弃。张教授进一步认为这种主客观相统一的形式可能会对三阶层包括两阶层的犯罪论体系造成冲击。因为在严格区分不法与责任的阶层论中，对于不法有两种理解，一种是结果无价值论所倡导的对其进行纯客观的理解，即引发危害结果的客观因果流程，一种是行为无价值的二元论将其理解为标准人所实施的具有构成要加符合性和违法性的行为，但两者在构成要件领域均不涉及关于行为人主观的心理态度。然而如果我们坚持主客观相统一的法益观，难免就会推翻现有结论，因为只有在法益侵害人知晓承诺有效的情况下，其侵害行为才不具有构成要件符合性，或者说，其行为是否为法律所不允许是一个值得我们思考的问题。对于这个问题，有两种解决办法，即推翻主客观统一的法益观，或者推翻行为不法的一般性判断标准。如果认为这两个都是正确的而无法推翻，就只能承认主客观统一的法益观属于现有犯罪论体系当中的一个例外或补丁。张教授指出，对于这个问题，有必要进行反思，即它究竟是一个例外，还是蕴含着对现有犯罪论体系的一场革命。因为对于行为人主观心理的考察，还体现在客观归责，行为不法的判断与结果归属的考察，特别是行为人特别认知的考察和双层故意过失的批判之中。
回应｜王钢
针对各位与谈老师提出的问题，王钢教授分别进行了回应。
王钢教授首先回应了柏浪涛教授提出的问题。第一，对于如果把被害人承诺和被害人同意合并，那么这种承诺（同意）的有效性应当如何认定的问题，王钢教授认为，应当从个人自治的法益使用的基本立场出发，针对具体案件进行具体判断，而不存在统一的认定有效性的立场。
第二，将被害人承诺和被害人同意合并后，是否会对现有理论体系和案件处理结论造成冲击的问题，王钢教授认为，将二者合并后，基本不会冲击现有的理论体系和案件处理结论，但对容许构成要件错误下的共同犯罪问题，会得出不同的结论。对此，王钢教授举例进行了说明，A误认为B承诺自己可以造成B的轻伤，遂准备伤害B，C在不知道A陷入认识错误的情况下，出于帮助A的意图，为A提供伤害的工具，A使用C给予的工具将B打成轻伤。对于这一案件，按照通说的立场，A因具有容许构成要件的错误不成立故意犯罪，但因为此时不法的主行为仍然存在，C构成故意伤害罪的帮助犯。然而，若采用王钢教授的一元论，则在此案件中，A不存在故意的不法主行为，C不成立共犯，A成立过失犯罪，同时将C的帮助故意降格评价为过失，因为我国未将过失致人轻伤规定为犯罪，C不成立犯罪，但这是立法选择上的问题。总之，因容许构成要件错误下的共同犯罪非常罕见，故总体上并不会对现有理论体系和案件处理结论造成冲击。
第三，对于成年人欺骗孩童玩具的问题，王钢教授认为，孩童因被欺骗，故其转移玩具的占有意思无效，成年人构成诈骗罪。对于被害人在诈骗罪的场合进行财产处分的意思有效这一通说立场，王钢教授提出了质疑，因为如果认为在诈骗罪的场合，被害人做出了有效的财产处分意思，则被害人并不存在财产损失。因此，应当认为，被害人的财产处分意思是否有效并非区分盗窃罪与诈骗罪的标准。至于区分盗窃罪与诈骗罪的标准，应当认为，在盗窃罪的场合，被害人完全没有参与财产处分的事态，或者说被害人没有参与财产处分；而在诈骗罪的场合，被害人仍然进行了财产处分，只不过这种财产处分在法律上是无效的。
第四，对于构成要件结果为何不能在一元论的立场上像构成要件行为一样进行实质理解的问题，王钢教授认为，构成要件行为本身就承载着行为无价值，应当进行实质理解，但构成要件结果并不对应结果无价值，在诸如正当防卫等场合，即使防卫人的行为造成了构成要件结果，但因这种结果是法律所允许的，并不具有结果无价值，因此对于构成要件结果不能进行实质的理解。
第五，对于阻却构成要件这一概念的疑问，王钢教授认为，阻却构成要件更多的是在导致构成要件无法实现这一意义上进行表达的，无须纠结于这一概念是一体化的考量还是分层的考量。至于阻却构成要件这一概念是否合适，王钢教授也觉得应当做进一步的思考和斟酌。此外，王钢教授认为，对于以欺骗的手段让他人自愿放弃身体自由的案件，被害人因欺骗做出的承诺无效，行为人具有成立非法拘禁罪的可能性，这与强奸罪中的欺骗存在差异，但这种差异与被害人承诺（同意）的有效性关联较小，更多地是对不同罪名的构成要件行为的解释问题。
接着，王钢教授对李立众教授的问题进行了回应。王钢教授首先澄清了自己的立场，自己并非赞同个人主义，因为认为每个人都不是孤岛，无法脱离社会共同体而存在。其次，被害人承诺并非仅是三阶层体系下的问题，在四要件体系下同样存在被害人承诺的问题需要研究。再次，对于术语的选择问题，王钢教授认为，基于一元论的立场，无论是使用“被害人承诺”还是“被害人同意”，均是合适的；而王钢教授之所以采用“被害人承诺”，一方面基于自清末以来就使用“承诺”这一立法传统，另一方面是受到了黎宏教授的影响。至于在使用“被害人”这一用语是否合适的问题，王钢教授认为，尽管在“被害人承诺”的场合下，事实上不存在被害人，但因为暂时不存在更合适的替代用语，所以只能继续使用“被害人”这一用语。
最后，王钢教授对张正宇教授提出的问题进行了回应：对于法益保护与规范违反的内在联系问题，王钢教授认为，雅各布斯（Jakobs）提出的规范违反说的一个缺陷是，并没有解释规范从何而来，在无法将规范的产生归因于超越人类共同生活之外的权威的情况下，只能认为规范来源于人的利益和需求，因此，王钢教授赞同张正宇教授所提出的法益保护是规范违反的正当目的的观点。对于张正宇老师提出的案例，王钢教授认为，在甲男不知道乙女同意发生性关系的情况下，对乙女施暴从而与其发生性关系的，甲男构成强奸未遂。但似乎并不能从这一案例中得出法益与不法构成要件之间存在矛盾的结论，刑事不法是一种人格不法，刑法规范是行为规范体系，其对人格体提出了行为规范要求，在判断不法时，事实上是将行为人当作理想的人格体看待的，若行为人因为未成年、处在紧迫状态等原因，那么我们所设立的行为人服从理想人格体的行为规范的假设就会被推翻。基于此，在不法的构成要件中是否要考虑行为人的特殊认识，则取决于这种特殊认识是什么，主观故意仍是一种规范的判断，而并非行为人的特殊认识，这一点在区分间接故意和有认识的过失时，体现得更为明显。
会议总结｜程红
讲座最后，程红教授对本次讲座进行了总结。程红教授认为，被害人承诺并非一个孤立的问题，之所以发展到当下学说林立的态势，主要是因为学者们刑法基本立场的不同。在我国，传统上多数学者可能会将被害人承诺归类为违法阻却事由的类型，但如果观察与我国刑法立场较为接近的日本刑法学立场，会发现日本刑法学界产生了与德国刑法学界相同的情形，即将被害人承诺作为阻却构成要件该当性的情形，这一理论的影响力有逐渐扩大的趋势，如前田雅英教授和山中敬一教授均赞同这一观点。但值得注意的是，山中敬一教授虽然将有效的被害人承诺作为阻却构成要件该当性的事由，但他同时也承认，在特殊的场合，如基于被害人承诺，行为人造成了不可恢复程度的重大伤害时，被害人承诺并不能直接否认构成要件该当性，而应当进行利益衡量，考察是否存在更为优越的利益，这种情况就例外地属于违法阻却事由的讨论范围。未来，在我国，关于被害人承诺体系问题的观点，是否会在王钢教授等具有学术影响力的学者们的提倡下，发生观点上的转向，或者是否王钢教授也认为被害人承诺也存在需要在违法性层面进行讨论的例外情形，这都是未来引人关注的对象。程红教授相信本次讲座让线上听众对被害人承诺体系定位的理论研究现状有了非常清晰和全面深入的了解，同时也让大家再次领略了刑法学理论的博大精深。最后，程红老师对本次讲座的主讲人王钢教授和与谈人柏浪涛老师、李立众老师、张正宇老师表示了感谢，同时感谢了江溯教授对本次比较刑法学系列讲座的统筹和指导，并感谢北大法宝和北京周泰研究院的技术及平台支持。
来源：法宝学堂
