讲座回顾｜车浩、陈兴良、罗翔等学者聚而论道，带你进阶刑法新思维
2022年11月19日晚，由西南政法大学刑法学科主办，重庆市新型犯罪研究中心、国家毒品问题治理研究中心、西南政法大学量刑研究中心、西南政法大学外国及比较刑法研究中心、北京市盈科律师事务所、北大法宝学堂协办的“刑法治理的现代化与本土化”系列讲座第12期暨“金开名家讲坛”成功举办。
三个小时中，车浩、罗翔等知名刑法专家学者发生了怎样的观点交锋？本文带你回顾讲座的精彩内容，全程干货，不容错过！
01|讲座概况
本次讲座以“立法论思维与解释论方法”为主题，由华东政法大学经天讲席教授、博士生导师刘宪权教授主持，由北京大学法学院副院长、博士生导师车浩教授主讲，由北京大学博雅讲席教授、博士生导师陈兴良教授，北京师范大学教授、博士生导师卢建平教授，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、刑法学研究所所长罗翔教授，盈科全国刑事法律专业委员会主任赵春雨律师担任与谈嘉宾。
本次讲座通过北大法宝学堂线上学习平台进行直播，在线参与人数超过7万。本次讲座不仅是一次专业内部的学术交流，更是面向学界和实务界组成的法律共同体乃至公众的学术观点的传播。
02|主持人介绍
讲座伊始，主持人刘宪权教授对本次讲座的主题、主讲人和四位与谈嘉宾进行了介绍，随后便开始了此次学术观点的交流研讨。
03|主讲人发言
围绕本次讲座主题，主讲人车浩教授的发言分为立法论思维与解释方法两个部分。
关于第一部分立法论思维，车教授重点阐述了三个问题：最后手段性原则、融贯性（体系性）标准和后果（实效）考量。
第一个问题，最后手段性原则。车教授从立法论的总体概况谈起，指出立法论上的问题包括增设新罪和修改旧罪两个问题。关于增设新罪问题中存在的积极刑法观与消极刑法观的争论，车教授认为，罪名和刑法条文的数量不是判断立法是否积极的一个固定的合理的标准，增设新罪并不等于积极立法，不设新罪也不意味着消极立法。
事实上，需要立法而不立法是立法工作的玩忽职守而非消极主义，无需立法而立法则是立法工作上的滥用职权而非积极主义。车教授指出，增加法条或增设新罪这些表象并不是评价一个国家立法工作的真正标准，关键在于所解决的社会问题是否真正需要刑事立法，时势使然，适应而已。
那么对于一种社会现象犯罪化的条件究竟是什么？车教授从自然犯和法定犯的立法基础差异着手展开讨论。在自然犯的立法基础中，车教授认为，针对第一类人身侵害行为的刑事立法，其立法基础在报应论与预防论两方面均可得到证成，且报应论在其间主导着立法。
针对第二类财产侵害行为的刑事立法，则应将犯罪成本的考虑纳入其中。以上两类行为的犯罪化构成刑法核心内容，其立法基础均能通过最后手段原则保证和体现。与争议较少的自然犯不同，车教授针对积极刑法观和消极刑法观最集中的法定犯重点展开了论述。车教授指出，法定犯的立法基础重心不在于报应而在于预防，而预防性立法的关键是坚持刑法的最后手段原则，并从相关行为的社会危害性以及是否穷尽其他治理手段两个先后有序的步骤，就如何把握这一原则进行了详细阐述。
首先，针对刑法谦抑性与刑法最后手段原则的关系，车教授强调，最后手段原则相较于刑法谦抑性更为明确和具体，其不仅明确了刑法是一种手段，而且同时是最后手段。其次，车教授进一步以社会成本为立足点阐释了刑法为何是最后手段，无论是财力物力人力等刑罚的执行成本，还是刑罚埋下的仇恨社会的因素以及国家滥用暴力机器的风险形成的潜在成本，这些所有的社会成本最终会平摊到每一个社会成员身上。因此，车教授强调，只有在前置法无法发挥作用时，才能将具体行为纳入刑法治理的范畴。
第二个问题，融贯性标准。车教授指出，其包含法条之间的融贯性以及法条与理念、理论之间的融贯性。首先，车教授以嫖宿幼女罪的废除与《刑法》第359条第2款的融贯问题为例，阐明了融贯性标准的关键在于法律条文内部逻辑要自洽，具备体系性与一致性。然后，车教授以刑法对男童的保护为例，明确了法条与立法理念融贯的重要性。
第三个问题，后果（实效）考量。车教授强调，纸面的正义是最廉价的正义，刑事立法的阶段就应当充分考量司法和执法的实效，不能陷入割裂立法与执法的误区，现实中权利的逻辑和人性的逻辑混合所导致的不同人群之间的博弈都是立法要提前预测的。
关于第二部分解释论方法，车教授以强奸罪的构成要件解释为例进行了简要的论述。车教授指出强奸罪的立法存在以下三点问题：一是对象限于女性，体现了一种男女不平等的思想；二是存在对强奸进行循环定义的问题；三是“以暴力、胁迫或是其他手段”的表述存在问题。
针对第一个问题，解释论无法有所作为，但针对后两个问题，车教授认为，在立法未做修改的情况下，也可以通过法教义学的方法进行完善。车教授指出，目前主流学说对强奸罪的理解局限于压制被害人难以反抗的暴力和不同意的基本特征，使其成为了一种极其狭义的强奸罪，但司法实践认定的强奸罪类型，却早已超出了“被害人难以反抗的暴力”这一理论边界。
对此，车教授提出了广义强奸罪这一解释方法，将强奸实质理解为普通性侵罪，以财产犯罪的立法体系为参照，将强奸罪的行为方式划分为性抢劫、性敲诈、性诈骗、性盗窃及性抢夺，并设置不同构成要件和法定刑。如此一来，既能回应理论上对于性法益全方位保护的期待，也能为实践中不同性侵形式惩罚力度的差阶提供一个合理化的解读。最后，车教授总结以上解释论的例子说明了在法律没有修改的情况下，如何通过解释的方式最大程度地回应司法实践的需求，实现社会公众心中的正义。
04|与谈人评议
在主讲人发言之后，与谈嘉宾陈兴良教授、卢建平教授、罗翔教授和赵春雨律师先后进行了评议。
首先，陈兴良教授对于车浩教授将逻辑完全不同的立法论与解释论问题融合并进行系统阐述的做法表示肯定。其次，陈教授针对立法论思维中立法的理念问题发表了自己的感想，认为最后手段原则作为立法理念要求立法的克制，其认同车浩教授所阐述的最后手段原则相较于谦抑性更容易理解的观点，并提出在涉及刑罚代价问题时，所体现的不仅仅是报应的理念而是功利的观念，因此，从某种意义上讲，刑罚是社会治理不善的补偿。
再次，在立法问题上，应当将刑罚的治理同其他社会治理手段联系起来考察，结合司法讨论立法。最后，就刑法观问题，陈教授认为基于如今社会生活的快速变化，刑事立法应当坚持积极态度，同时主张消极的司法观，陈教授以《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪和《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪为例，提出轻罪的立法问题不仅是立法问题亦属于司法问题，司法应当适度谦抑，保持必要的克制。
卢建平教授针对车浩教授的发言未涉及到的制裁论部分进行了补充。首先，卢教授提出了“扩大入罪与扩大出刑”这一命题，表示在犯罪圈扩大的同时也应考虑刑法制裁论的适度改革，不能局限于传统，而应当对替代措施的革新有更多思考。其次，卢教授指出，在法教义学之外，应当拓展自身研究方法和研究视野。最后，卢教授认为，车浩教授发言中主张“报应刑以应对自然犯，预防刑以应对法定犯”的观点总体上是成立的，但基于我国死刑制度改革的成就，以及毒品犯罪的死刑适用超过故意杀人罪的死刑适用的现状，应当对“自然犯的立法基础以报应论为主导”的观点进行修正，至少要为毒品犯罪适用死刑寻求报应论之外的正当化根据。
罗翔教授明确表示非常认同刑法最后手段原则的观点，并提出了自己的三点看法：第一，关于立法论的稳定性与灵活性问题。罗翔教授认可车浩教授提出的许多争论大多由语言的模糊所导致，但强调法律追求公平正义就意味着法律不是公平正义，因此形而上的正义观念依然是重要的。
第二，关于司法的补正解释的必要性。罗翔教授认为补正解释是客观存在的，司法采取补正解释纠正立法错误并不违反权力分立学说，并进一步阐明立法错误分为两种：一是可以补正的错误，二是无法补正的错误。针对可以补正的错误，罗翔教授表示有利于被告人的类推解释就是一种修补立法过于严厉与机械的做法。对于立法有明显错误时，罗翔教授以司法实践“从一重处”和《刑法》第416条导致的体系性矛盾为例明确司法能够进行补正解释。再者，补正解释还大量存在于法定犯中，面对忽视了与行政法衔接的刑事立法，司法实践可以进行限缩性的补正解释。同时，对于车浩教授所提及的法定犯的立法基础是报应还是预防，罗翔教授提出了报应主义是扩张刑罚权还是限缩刑罚权的疑问，并指出通过补正解释以限缩法定犯的刑罚权，避免其无限制扩张。而对于无法补正的立法错误，只能通过立法加以修正。
第三，关于道德直觉与法律技巧的问题，罗翔教授认为所有的理论都不能违背道德直觉，其赞同车浩教授侵犯性权利的犯罪应比财产犯罪处罚更重的观点，所以，应当采取补正解释以实现对性侵犯罪的打击。
赵春雨律师明确提出刑事实务需要刑法理论的支撑，而刑法理论也肩负着引导立法观和解释观的使命，其认为，陈兴良教授所提及的积极刑法观与车浩教授强调的最后手段原则之间并不矛盾。随后，赵律师从实务角度针对立法论和解释论分享了自己的思考。
赵律师首先针对骗取贷款罪入罪门槛调整后打击面的缩小，以及如何把握其他特别严重情节凌驾于入罪标准之上的问题提出了自己的看法，认为在实践中应当坚持最后手段原则，对于第二档刑罚应当保持刑法的谦抑性。
其次，对于被冠以“口袋罪”之称的非法经营罪司法实践扩大化适用的问题，应坚守社会危害性相当即同质性原则，遵从相关法律解释与规定，严格禁止再对司法解释进行不利于被告人的扩大或者限缩解释的行为。最后，赵律师认为，在预防犯罪这一背景下，《刑法修正案（十一）》提高了挪用资金罪、职务侵占罪的法定刑，其是否能够真正起到预防犯罪的作用，以及如何调节与刑罚轻缓化的关系，仍然是立法论与解释论需要探讨的问题。
05|答疑环节
四位与谈嘉宾发言完毕后，进入本次讲座的答疑交流环节。主讲人和与谈嘉宾对观众的在线提问进行解答。问题包括：如何对总则与分则规定的“明知”进行体系性理解，是否可以认为分则未明确规定“明知”即为不需要“明知”？扩大犯罪圈的又扩大出罪范畴时仍可能使被追诉人不追究刑事责任的同时被适用羁押型强制措施是否意味着被追诉人的人身自由仍受到了侵犯？如何看待我国刑法条文少但相关解释多却又缺失狭义法律的效力的现象？如何理解非法经营罪中的“国家规定”并为司法实践中适用寻找合理的界限？谦抑性原则与最后手段原则有何本质不同？高空抛物罪和妨害安全驾驶罪设立的意义？如何正确看待轻罪的设置的问题？参照财产犯罪解读性犯罪是否会扩大性犯罪的范围？
06|尾声
答疑结束后，主讲人车浩教授表达了对主持人与各位嘉宾的感谢，并且表示不同观点的争鸣是学术研究的常态，只有学术之争才有学术之盛。主持人刘宪权教授重申了最后手段原则提出的重要性，并指出实践中存在滥用问题，认为最后手段原则应当属于立法层面的理论，司法实践中不能滥用刑法的最后手段原则。
最后，刘宪权教授再次向主讲人和各位与谈嘉宾再次表示由衷的感谢，至此本期讲座圆满结束。
来源：法宝学堂研习社
