讲座综述｜吴洪淇：刑事证据分析的思维与方法 · 证据刑辩讲堂十周年系列讲座
潘金贵教授：各位老师，各位同学，各位朋友，2022年即将过去，2023年即将来临，在岁末之际，我们西南政法大学证据法学研究中心创办10周年系列庆祝讲座有幸请到了北京大学法学院的吴洪淇教授做最后一讲，也是最重要的一讲。在证据法学研究领域，吴洪淇教授是诸多青年法学家中的佼佼者，有着非常深厚的理论造诣。吴洪淇教授曾经获得全国百篇优秀博士论文奖，可以说，这个奖项是我们国家在博士培养层面上的最高奖项，含金量非常之高。今天讲座的主题为“刑事证据分析的思维和方法”。刑事证据分析，即究竟以何种思维对证据进行分析，证据的分析需要哪些方法和技巧不仅在理论上非常值得研究，而且对于司法实践如何办理案件也具有重要的指导意义。另外，据我所知，一些公安司法机关的朋友们也在积极旁听今天的讲座，包括我的故乡的检法两家的一部分青年干警。
今天我们还很荣幸地邀请到了三位与谈嘉宾。第一位要隆重介绍的嘉宾是我们西南政法大学法学院的教授，博士生导师向燕教授。向燕教授在证据法学方面也有着非常深厚的造诣。向燕教授所撰写的一些非常有影响力的论文，不仅仅理论界比较欣赏，我们实务界也非常地推崇，其中一位全国刑事审判专家对向燕教授在性侵未成年人案件中证据运用方面的研究就相当欣赏。第二位与谈嘉宾是重庆市第一中级人民法院的院长卢军博士。卢军院长是重庆著名的刑事审判专家，长期从事刑事审判的一线工作，卢军院长的博士论文也是我们国家第一部专门且系统地研究瑕疵证据的博士论文。他在证据研究领域的理论和实务功底都非常深厚，是我们西南政法大学法学院的实务导师，并在法学院和证据法学研究中心讲授刑事诉讼法学和证据法学课程，教学水平非常高。第三位与谈嘉宾是福建壶兰律师事务所的主任，全国优秀律师，西南政法大学刑事诉讼法学的在读博士生吴国章主任。吴国章主任在证据研究方面的功底非常深厚，我经常说吴主任是律师界的证据专家，名副其实的第一人，能够将自己对证据方面的研究形成著作，如已经出版的两本与辩护有关的证据方面的专著，我认为其对理论性和实务性的兼顾非常好，学术水平相当高。接下来，马上开始今天晚上的讲座，有请吴教授。
吴洪淇教授：非常荣幸有机会作为主讲嘉宾对我们西南政法大学证据法学研究中心10周年系列讲座做最后一讲，也非常感谢潘老师刚才的溢美之辞，真心不敢当。西南政法大学证据法研究中心是我们国家证据法学研究的重镇，在这里做讲座我内心是非常忐忑的。今天我想跟大家分享的主题兼顾了实务和理论——刑事证据分析的思维和方法。刑事证据分析和传统意义上的证据法有什么不一样的地方呢？二者略有不同。传统意义上的证据法主要关注证据规则、证据制度，而证据分析则侧重于对证据的筛选、组织、使用的技术性研究。对此，我将从三个方面同大家做一个交流。
第一，从理论的角度来谈一谈证据法和证据分析的不同点。我们在日常生活中都在应用证据，不光是法律人在应用证据，很多其他专业人士都具备这样一种基本能力，比如在西方就有一种基于证据的医学——Evidence best medicine，当然，对于法律人来说，这种证据分析的基本能力更应当是我们所强调的。公检法办案人员如何展开证据分析、从哪几个角度去展开分析，这是一种最基本的素养，也是我们在培养法律人过程当中所应着重塑造的基本能力。但是证据分析与传统意义上的证据法还是略有区别的。
传统英美法系的证据法主要关注的是证据在法庭当中能不能使用、具不具备证据的资格，为此存在着许多证据规则，比如证据传闻规则、意见证据规则等等。但实际上如果只有此类证据规则的话，并不足以指导我们去分析和处理证据问题，因为我们不能仅仅考虑证据能不能被法庭所采用，还要考虑如何将这些证据有效地组织起来，进而证明待证事实，这里面涉及到证据的证明力和证据的充分性的问题，而传统的证据法对这些问题的关注并不多。直到1968年，美国发生了一个很有意思的案件——柯林斯案。该案要处置的问题是：检方在刑事案件中引入并使用数学上的盖然性证据是否适当。检方从一所大学请来数学专家，让专家运用其专业权威支持这样的主张：抢劫是由一个梳马尾辨的金发碧眼的白人妇女所为，她离开现场时由一个留着连鬓胡须的黑人男子陪同，两人乘一辆黄色小轿车离去。所以，有压倒优势的盖然性可以说明，该罪行是由任何符合这一明显特征的一对男女实施的，如果谁符合了这一特征，那他们就是罪犯。这实质上是在运用“乘积规则(product rule)，它是指一系列相互独立的事件，其并发的可能性等99于每一事件单独发生的可能性之积。检方将这一乘积定律应用于案件事实，进而得出了一个盖然性结论:一对男女同时具有两被告明显特征的机率只有1千2百万分之一。换言之.被告无罪，而抢劫实际是由另一对具有相同的明显特征的一对男女所为，这种可能性只有1千2百万分之一为了进一步扩展检方所极力主张的假设，检察官还断言：他所归结的事实还是“保守的估计”事实上“被告之外的具有每一相似特征的其他人在犯罪现场的可能性只有十亿分之一”。这一推定对于陪审团是很有诱惑力的，这是因为，虽然人们无法将“合理怀疑”量化为百分比，但1千2百万分之一总没有达到“合理怀疑”吧?这个案子在美国引发了很多的争议，从柯林斯案件之后，美国许多的跨学科的专家开始对法庭当中的司法证明问题产生了兴趣，特别是数学专家、逻辑学专家、统计学专家和心理学专家等。1985年，美国的理查德伦伯特教授，写了一篇关于新证据学的兴起的文章，他把关注证明过程的研究称之为新证据学，新证据学跟传统证据学关注点的不同就在于新证据学不仅仅关注证据规则，更多的是关注证明的过程，即证据在证明过程当中的运用和评估。到了21世纪，新证据学研究进入到了实操性的阶段，即将此种证据分析的方法应用到法庭以及庭前的证据分析中，这个就是我想从整体上谈的证据分析的发展脉络。由此，便可知证据分析和传统的证据法的关注焦点和研究的范式实际上是不太一样的。其一，如果把整个司法证明的过程看成是取证、举证、质证和认证几个阶段的话，那么传统的证据法主要关注的是哪些证据可以提交给法庭，至于证据应当如何去组织、评价，并认定待证事实，则并不太关心。而新的证据分析研究则把研究视域扩展到了整个司法证明的过程。其二，在没有规则可遵循的领域，新证据分析研究强调借助跨学科的知识。例如证人证言对案件待证事实到底具有多大的影响，并没有一个规则可言。传统证据法认为这是法官自由心证的领域，不过在过去的几十年里，美国、英国以及其他欧陆的一些证据法学家一直致力于将“黑箱”中的秘密揭开，进而引入了很多心理学、逻辑学的知识到证据分析当中，目的就是借助这些跨学科的研究方法，把传统意义上认为属于自由心证的领域纳入到新证据分析研究的视域之中。其三，新证据分析研究形成了比较系统的证据分析方法。传统的证据分析主要为经验的产物，而新证据分析则强调证据分析方法的严密性。以上即是今天晚上讲座的基本背景介绍。
第二，证据分析的思维误区以及矫正。证据分析要有一个宏观的基本的结构，即证据材料——证据——定案的根据——达到证明标准。任何一个环节在证据分析上面出现问题，都可能会导致案件的事实认定出现不必要的问题。首先，在证据收集上，存在先入为主、过于自信的思维误区，完全用经验来代替分析的现象常常发生。经验是侦查取证的拐杖，但不能完全取代侦查。因为很多的冤假错案告诉我们，经验可能是靠不住的，例如张氏叔侄案 (最后在一起的人嫌疑最大)、呼格吉勒图案 (深更半夜在女厕所干什么)、杜培武案 (出轨导致情杀)、安徽芜湖于英生杀妻案。有时候，在收集证据材料的时候，经验会给我们一个重要的指引，但这不是绝对的，而只是一种概率（归纳并不能推出绝对性的结论），即在侦办案件过程中，经验容易导致我们把概率性事件当成必然性事件，久而久之，越是办案经验丰富的同志，就越容易用必然性去取代经验的或然性，所以在证据收集的过程当中，只有归纳推理是不够的。
在讲证据分析课程的时候，我经常会给学生们讲授另外一种推理方式——溯因推理。什么叫溯因推理？例如，地上有水是一个证据，由这个证据马上就能够想到昨天晚上是不是下雨了，如果昨天晚上下雨了，那么应该还有其他证据，比如屋顶是不是也有水，或者天气预报是不是预报有雨，或者问问别人昨天晚上有没有听到雨声等等。也就是说，当由一个证据去做出某种推论的时候，这个推论仅仅是一种假设，这种假设需要有其他的证据来做进一步的确认。如果找到了其他的证据，这种假设可能就会更确信一些。所以，溯因推理和归纳推理的一个区别就在于：在利用溯因推理对证据进行分析的时候，将推论结果当成一种或然性的存在。而在很大程度上，传统的经验性证据分析思维则是一种归纳推理的思维，这种归纳推理的思维很容易使办案人员过早地陷入先入为主的思维误区，当产生先入为主的印象时，办案人员可能就会不由自主地把其他证据从自己的视野中排除出去。。
第三，在证据能力的审查方面，从整体上考虑证据的证据能力问题，避免劣币驱逐良币现象的发生。什么叫“劣币驱逐良币”？就是一些糟糕的证据反倒把一些好的证据排除出去了。最典型的案子就是浙江张氏叔侄案。在这个案件中，警察在办案的时候并没有从被害人王东身上找到能够指向两名犯罪嫌疑人张氏叔侄的证据，在少女王东身上残留的唯一一个证据是她的10个手指头里有8个手指头都遗留了一个陌生男子的DNA，这个DNA到底是谁的？限于当时的技术水平，当然也由于犯罪嫌疑人的DNA没有在DNA库里，所以并未比对出来。那么这样一个证据怎么去处理？当时的侦查人员也想了一些办法，就是把可能跟王东接触的人的DNA拿来对比，但发现仍比对不上，包括张辉、张高平，以及王东路上遇到的卖臭豆腐的人，案件侦办陷入了死局。后来警察认为张氏叔侄是最后跟少女王东在一起的人，通过获取张辉和张高平的口供、警方线人的证人证言以及张氏叔侄对犯罪现场的辨认笔录等三个证据定案。但是这种定案结果并没有将上述DNA证据考虑进去。该案和于英生案并不一样，在于英生案中，第三人指纹并未移送法院，而张氏叔侄案中的DNA证据是移送了的，但这也恰恰让法院犯了难，即该DNA证据事实和控方的证据体系之间是相互矛盾的。不过，后来法院在一审判决书里对这个问题作出了回应：因为手指属于开放部位，所以不排除被害人生前与他人接触而在手指头中留下DNA的可能性。实际上，这是法院对该DNA证据事实所做的解释，但法院作为证据的审查者，并不需要对控方的证据进行解释，该案中控方应当解释该DNA证据为什么会存在。二审时，浙江高院更是直接认为该DNA鉴定结论与本案没有关联。怎么可能没有关联性？不过是浙江高院为此所做的一个“合理”的处理。直到2010年左右，对这个案件再次复查，对DNA重新鉴定，才发现该DNA是另外一个强奸案件被告人勾海峰的。由此可知，“证据没有关联性”或者“证据没有相关性”实际上就涉及到对证据的可采性或者证据能力的基本判断。《刑事诉讼法》规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这个条款和《美国联邦证据规则》第401条对证据相关性的规定有相同之处。《美国联邦证据规则》第401条规定，对任何事实存在与否具有趋向性的证据，就叫相关证据。因此，在美国的证据法学研中，将其称之为“最小相关性原则”。“最小相关性原则”不等于证据的充分性，所以在著名的教科书《麦考密克论证据》中就提到了一句很有意思的话：一块砖，不等于一堵墙。即一个证据就是一块砖，但它不等于一堵墙，不能要求它像一堵墙一样，因此，只要证据有相关性，就不要轻易排除，即便在排除时也要特别慎重。回到刚才讨论的张氏叔侄案件，法官为什么非要把该DNA证据排除？最主要的原因就在于该证据和控方的证据体系相互矛盾。但是所谓的控方的证据体系本身是一个非常脆弱的体系，无论是被告人的供述，还是警方线人的证人证言，都是非常脆弱的。所以我们在对证据的资格或证据能力进行审查的时候，要特别慎重。
第四，证据证明力评价的问题。在A证据和B证据相互矛盾，如两个证人证言相互矛盾，或者一个证人证言和一个现场的物证相互矛盾时，涉及到对证据证明力的评价。在证据的评价上，要防范以下两种思维：(1)镜像思维。镜像思维是将自己的文化信仰与期望强加于人，从而导致一种“镜像”思维，也就是以看待自己的方式来看待他人。比如呼格吉勒图案中的冯局长的镜像思维一直推着他笃定就是呼格吉勒图犯的罪；第四次中东战争刚开始的时候，以色列人没有做好准备，因为他们觉得当时是赎罪日，埃及人是不可能在赎罪日向他们进攻的。所以在对一个证据进行评价的时候，镜像思维容易使自己将自身的生活背景、日常生活经验去替代对方的经验。(1)愿望思维。愿望思维是指在对证据进行评价的时候，因为办案心切、考评或者破案压力等，就会自主或不自主地将自己的期望带入其中，一旦碰到和自己的假设不一致的证据时，就会刻意地回避它。比如于英生案、张氏叔侄案件即是如此。实际上，这是人的一种喜怒哀乐的反映，这种喜怒哀乐会影响到证据的评价。比如在二战之前，有很多情报已经显示德国会侵入苏联，但是斯大林却有一种盲目的乐观心理，所以在二战开战的时候，苏联节节败退。
如果对证据推理的结构进行划分，就会发现，证据推理需要借助日常生活经验。我记得之前潘老师办的第一届证据法学论坛专门开过一次会来探讨经验法则。那么进行证据推理的时候，经验法则如何作用于证据？比如目击证人证明案发前一天张三和李四发生过口角，张三和李四发生口角，说明他们俩可能有矛盾（杀人的动机），进而可能就导致在李四在杀害张三的问题上有了犯罪嫌疑。为什么有杀人动机？因为存在“有仇不报非君子”的复仇心理，而这就是我们日常生活当中的经验概括，或者说是对日常经验的体悟，进而影响着证据的评价和判断。以于英生案件为例，之所以锁定于英生为犯罪嫌疑人，是因为于英生跟他老婆曾经吵过架，因而存在杀人动机。但是实际上，夫妻吵架是一个很正常的事情，吵架也是一种沟通的方式，吵架并不一定会导致杀人动机。因此，在对证据进行评价的时候，就要考虑对证据进行推论背后的经验法则到底是什么。经验法则是多种多样的，在证据推论的过程中，经验法则是一个社会的知识库，它可能是一个科学定理，也有可能是成见、偏见。而在对证据进行评价的时候，这些所谓的经验、概括都会进入到证据评价体系中，进而左右着对证据评价的倾向。对此，在对证据进行评价的时候，不妨采取一种开放的态度，不要单纯从一个角度考虑问题。比如，两个人吵架了，“有仇不报非君子”的概括并不一定能够直接推论出这两个人是有冤仇的，或者这两个人有犯罪的作案动机，因为还存在着“冤冤相报何时了”的概括。所以在对证据进行评价的时候，克服镜像思维、愿望思维，需要一种相对开放的心态。这也是为什么一直在强调侦查办案应当避免陷入隧道视野的原因。“隧道视野”是指当我们走进隧道的时候，既看不到左边，也看不到右边，而只能看到前面，常用来说明分析问题的片面性。例如，台湾有一个很有名的案件——江国庆故意杀人案。案件基本情况就是在兵营附近的厕所里面发现一个女童被强奸杀害，在女童尸体旁边的卫生纸篓中找到一张卫生纸，卫生纸上除了女童的血迹之外，还有一名男性的精液。该精液经过鉴定后发现是江国庆的，据此，江国庆被确定为嫌疑人，后来被执行死刑了。但是江国庆父亲一直在为他申诉，若干年后，案件重新审查时，发现这个案件中除了“精液”证据之外，还有其他的证据，如犯罪现场的掌纹，该掌纹经过鉴定后发现并不是江国庆的，而是他的战友许荣洲的。因此，为什么特别强调办案时要倾听反对方的声音，特别是倾听辩护律师的声音，就是因为需要去考虑一下有没有另外一种结果可能性。这也意味着，在对证据的证明力进行评价的时候，一方面要看到证据本身和待证事实之间的关系，另一方面也要考虑待证事实和证据之间是否相互吻合。
第五，当所有的证据组合起来之后，就涉及到证据的整体组织和评价的问题。单个证据的评价和整体证据的评价实际上是不太一样的。在对证据的整体审查中，存在过于依赖片面印证的问题。在已曝光的诸多冤假错案中，可以发现，过于依赖片面印证实际上有两种意义：虚假的印证和形式的印证，办案人员已慢慢学会如何以一种法官能够认定的方式对证据进行组合和包装。在整个证据审查当中，法官处于最末端，很多时候依赖的是卷宗定案，看不到证据背后的真正的信息来源，而真正的信息来源只有制造证据、查找证据的侦查人员才能知道，由此就形成了形式印证、片面印证的问题。
一定程度上来说，这种问题是因为办案人员对于证据和证据之间关系的研究不够深入所导致的。通常，印证和非印证被用来描述证据和证据之间的关系，但是证据和证据之间的关系是比较复杂的，而不仅仅是印证和非印证两种关系。其一，证据之间的合取关系（平行的关系），即分别证明同一个案件事实的不同要件，而这并不是印证关系；其二，证据之间的复合关系，即一个中间待证事实可能包含着若干的因素，其中每一个因素都有单独的证据去支撑，那么这些单独的证据之间则为一种复合关系；其三，证据之间的聚合关系，这种聚合关系就是一种印证关系，即证据事实之间彼此独立，但是都支持同一个结论，当两个证据能够产生这样一种效应的时候，则为聚合效应；其四，证据之间的补强关系，比如，两个彼此独立的证人都为同一主张事实的真实性作证的时候，证据之间即为补强关系；其五，证据之间的耦合推论，即当推理中存在不止一个步骤，且该步骤对支持一个待证事实的关系为必要的时候，证据之间则存在耦合推论。因此，有时候证据之间并不仅仅是一种相互印证的关系，将上述五种证据关系揭示出来，有利于避免在对证据进行分析的时候，将证据之间的关系仅作比较单一的处理。
以上四个部分，相当于从证据的收集、证据的准入、证据的评价以及证据的组合四个步骤，对司法实践当中常见的问题进行了讨论。应当注意的是，过去的办案方式主要依赖于经验，具有比较粗放的特点。而证据分析研究恰恰主张的是更为精细化的办案模式，要求以精细化的方式对证据进行进行处理分析。证据分析方法分为多种，如图示分析法、概要法、时序法等，但由于今晚的时间关系，我就以给学生经常讲授的证据分析的图示方法为例进行阐述。图示法的核心要义是运用图示的方式将证据分析的思维过程展示出来，借以发现思维过程中不够精细和粗疏的地方。首先，图示法主要用于训练学生的思维，在对证据进行处理的时候，要通过图示的方式来对证据进行更精细化的处理。其次，图示法分成两种，一种是单个证据的分析。比如，口供是一个直接证据，它和待证事实的之间的连接比较直接，可能不需要一个很长的推论链条。但我们在处理间接证据时，这些间接证据事实和待证事实之间如何实现连接，则需要推论链条将其连接起来，为此，还要借助日常生活经验来进行推理。另一种是多个证据的分析。比如，张三死了，李四有作案的动机，但作案的动机只是待证事实之一，除此之外，还要有其他证据，比如有没有作案的时间、有没有作案的手段、有没有作案的机会等等，从而对事实做下一步的分解，并沿着此种待证事实再去寻找其他证据。图示法的优点就在于通过图示法能够将整个推理的过程，用一种简明扼要的方式呈现出来，从而可以很清楚地观察到证据体系当中所存在的问题。当然，图示法缺点就是繁琐，因为在办理案件过程中，收集的证据往往很多，如何将大量证据用一种图示的方式组合起来，是一个非常繁琐的工作，这也就导致当前图示法的运用基本上仍停留在学生思维的训练方面。
第六，证据分析的基本步骤。第一个步骤，证据分析前，分析者应首先问自己4个问题，第一个问题是自己的角色是什么，控方、辩方还是审判方，角色不一样，证明目标就不一样；第二个问题是诉讼处于何种阶段，证据收集的阶段、法庭应诉的阶段还是准备判决的阶段；第三个问题是证据材料有哪些；第四个问题是该证据材料能够实现什么样的目标，因为在不同的诉讼时间点，目标可能是不一样的。第二个步骤，将最终待证事实呈现出来。首先，清楚相关法律规定，比如该案属于何种类型的案件，如果是一个故意杀人案件，那么刑法上关于故意杀人罪作了何种规定。第三个步骤，对待证事实做进一步地分解。假设证明的目标是张三杀害了李四，那么对该待证事实做进一步的分解，可知，首先，李四肯定死了；其次，张三的行为属于非法的行为；再次，杀害李四的人正是张三；最后，张三杀害李四是有动机的。对待证事实进行分解之后，次级待证事实就能够清楚地呈现出来。第四个步骤，考虑案件的暂时性理论。案件的暂时性理论就是从哪个角度来论证案件。比如，张三杀害了李四，张三为什么要杀害李四？世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，因此需要把张三的杀人动机、杀人目标等等考虑出来。以辛普森案为例，辛普森是否杀害了前妻？为什么杀害前妻？控方认为，因为前妻离开了他，并且前妻与其他人打得火热，辛普森因爱生恨等才杀害了前妻。换句话说，控方要想指控成功就一定得找到一个能让大家接受的理由，这种能够接受的理由就是案件的暂时性理论。此时，辛普森的辩护律师可能就要考虑一个相反的暂时性理论，如警察陷害辛普森等，相反的暂时性理论就是从另外一个角度寻找一个能够说服大家的理论。第五个步骤，记录所有证据，并将其命题化。第六个步骤，以图示的方式将证据和证据之间的关系呈现出来。通过这一系列步骤，基本上就能够把所有的证据组合起来，作为有利于自己的一种证据体系。
今天晚上我就简单的向大家展示我对这些问题的思考。当然，因为时间的关系，也因为证据分析方法的实操性比较强，所以我今天晚上谈的内容是对证据分析方法的简要概括，主要是和大家探讨一下证据分析的思维。欢迎后面三位重量级的与谈嘉宾给与批评和指正，感谢大家，感谢潘老师。
潘金贵教授：非常感谢洪淇教授精彩的讲座。为什么我说是非常精彩的讲座？因为，许多教授的讲座讲的多为抽象理论而不解决实际问题，这是许多同志，尤其是一线办案的公安司法人员所担心的。我个人认为，洪淇教授的讲座是将理论与实操结合得非常好的讲座。洪淇教授讲座中涉及到的证据分析的思维、方法和基本步骤，不仅对法学院同学们初步了解和掌握证据分析的技巧很有帮助，而且对于旁听讲座的公安司法人员、一线的办案同志们也很有启发。证据分析是办案的基本功，希望一线办案的同志能够多听一听，诸如洪淇教授这种理论结合实操的技巧性讲座。我当初创办证据刑辩讲堂，初衷就是通过这个讲堂，让实务部门的同志们能够更多地关注证据运用的基本的方法和技巧，提高实践中办案的质量；当然，这对在校学生也是一种影响、一种培养。下面有请今天第一位与谈的嘉宾——西南政法大学法学院的教授、博士生导师，向燕教授。
向燕教授：谢谢潘老师。刚才吴洪淇教授做了一个内容非常丰富、理论性很强，同时也很贴近实务的讲座。洪淇教授深耕证据法学多年，发表了很多具有学术影响力的文章和专著，在司法伦理的研究方面也有着很深的造诣，是一个非常全面的、具有宏观视野的学者。此外，洪淇教授在证据法领域还出版了很多译作，把西方证据法学一些新的理论、新的发展和观点介绍到了中国，在我们国家的读者了解西方证据法理论的前沿问题方面，起到了非常重要的桥梁作用。刚才洪淇教授在讲座PPT中放的很多译作，他都是主要的参与者，他和他的老师张保生教授以及他的同门都为此做了大量的工作。从刚刚讲座内容来看，洪淇教授介绍了西方证据分析方法发展的脉络，并结合我们国家的法律语境和一些典型的错案，对证据分析方法的应用做了介绍。这对于法学院的学生掌握证据分析的技巧、司法实务人员防范证据分析的一些思维误区，保障事实的准确认定，具有非常重要的理论和实践价值。我同潘老师讲的一样，觉得非常受益。
关于证据分析，我觉得这是有中西方差异的。我们国家的证据分析方法，主要是一种整体主义，刚才洪淇教授介绍和展示的西方证据分析方法，更侧重于原子主义。整体主义和原子主义是达马斯卡针对大陆法系证据法和英美法系证据法所提出的一个理论模型，我认为这种理论模型用在证据分析上是非常恰当的。当然，我们国家在证据分析的整体主义思维框架下，也有着其他的概念工具，比如印证，印证是一种主导性的证据分析方法，强调在进行事实推理时，要依据常识、常情、常理，这是推论的依据，也是洪淇教授在讲座中所谈到的概括或经验法则。但是我们在使用这些概念工具的时候，并不是点对点的，而是关注事实的整体。西方证据法学，尤其是英美法系国家的证据法学，则更侧重于原子主义的分析，原子主义的证据分析有着精密的结构，正如洪淇教授所提到的从证据推论到证据事实，再推论到待证事实、次待证事实。由此可知，整体主义和原子主义的有着结构性差异。第二，我国在证据分析方法的运用上偏向于经验主义，而西方则多为科学主义。西方的新证据法学是结合运用逻辑学、心理学等其他学科领域的知识，将证据推理的证明过程科学化，带有事实解构性质的精密证据分析方法。为什么会出现上述差异？我想这与中西方文化传统和思维方式有很大的关系。其实仔细观察也会发现，这种差异不仅存在于证据法领域，在其他领域中也也有体现，比如说中西方的绘画即是如此。虽然二者存在一定的差异，但借鉴西方的证据分析方法却是非常必要的，突出的好处就是西方的证据分析方法为我们提供了一个很好的概念分析工具，可以通过这些工具去发现司法证明推理过程中的薄弱之处，从而有利于更好地保障事实认定的准确性，这也是洪淇教授在讲座中所贯穿始终的观点。实际上，在办案过程中，这些粗线条的证据分析方法能够解决简单案件的证明问题，但对比较复杂的、有争议的疑难案件的事实认定就会存在一定问题。比如在讲座里面洪淇教授谈到的形式印证、片面印证的问题。除此之外，在实践中还存在机械印证的问题，比如在贩卖毒品案件中，买卖双方对毒品数量的供述不一致，并且案件中并没有找到毒品实物。如果认定毒品数量采取的是简单印证的方式，就是以就高不就低的原则去认定，而我个人认为，此时应该贯彻存疑有利于被告原则，认定比较低的数量。这就是一个比较简单的证据分析方法，没有考虑案件的其他情形，也没有根据其他补强证据进行情理推断。还有一些案件中还会出现用经验取代证据的情况，比如洪淇教授谈到的于英生案。尽管我们司法实践中还有一些概念分析工具，如排除合理怀疑证明标准，但在实践运用时却会存在一定的问题，比如对于什么叫做合理怀疑、如何排除合理怀疑，并没有理论上的共识，实践中也缺乏细化规定，所以在运用排除合理怀疑证明标准的时候往往主观性很强，比较随意。所以，总地来说，我们司法实践中的一些概念分析工具运用得很粗俗，容易导致事实认定出现问题，这也就是需要借鉴西方证据分析方法的必要性。
另一方面如何借鉴西方的证据分析方法，还面临着本土化的问题。由于文化传统、思维方式等的差异以及办案人员的素质未跟进，照搬西方的证据技术，可能是比较困难的。同时，西方的证据论证结构等证明技术也是很复杂的，而如果要求我们在事实判定中掌握这些复杂的证据分析技术去建构全部的案件事实，可能是比较困难、费时且枯燥的。对此，我个人认为有两种融合或借鉴的路径。其一，只选择事实推理的环节进行精密的分析，而不去建构全部的事实。一些案件具有很强的专业性，对应就有一些特殊的经验法则，比如性侵未成年人案件对被害人陈述的审查判断，就是有特殊的经验法则存在的，我们可以单独就该环节做一些证明的指导规则。在具体的案件当中，控辩双方就有动力去挑对方论证的薄弱环节，去发现和揭示案件的合理怀疑。其二，区分案件的类型和特点选择性适用精细化证据分析方法。对于案件事实比较简单、证据比较充分的案件，就没有必要用精细化的证据分析方法，用印证方法可能就可以了。对于复杂的、有争议以及不认罪的案件，可以选择使用精密化的证据分析方法。总的来说，我觉得洪淇教授今晚的讲座带给了学生、老师和司法实务人员很多的启发，是一场非常精彩的讲座。好，我就讲这么多，期待后面两位重量级嘉宾的真知灼见。
潘金贵教授：非常感谢向燕教授的精彩点评。向燕教授不仅对洪淇教授讲座中涉及到的内容做了点评，还将自己的看法融于其中。其中，有两个观点我和向燕教授比较一致。一是关于证据的精细化分析。证据的精细化分析在一些疑难案件中非常重要，但案件事实清楚、证据确实充分的简单案件可能并不需要。真正考验水平的疑难复杂案件，一定要把证据分析做足做细做精，这样才能准确认定事实，这一点我们一线办案人员应高度重视。二是关于证据的片面印证、机械印证的问题。印证理论在我们的理论界、实务界有非常深远的影响，从龙宗智教授提出来以后至今已有很多的理论研究，导致实践办案中出现片面印证、机械印证问题的主要环节在于审判，一个案件能否得到正确的裁判和处理，核心取决于法官。其实，从证据分析到事实认定，控辩双方都有一种“职业倾向性”，即控方会习惯性地从有罪的角度思考问题；辩方会习惯性的从无罪角度去思考问题，但是无论控方思维还是辩方思维，我个人认为有倾向性是可以理解的，最重要的是法官在证据分析中，如何去把握这种思维并予以正确处理，才是决定案件结果正确与否的关键所在。所以，下面就有请卢君院长谈谈看法。
卢君院长：谢谢金贵教授，洪淇教授和向燕教授，还有我们下一阶段要进行点评的律师朋友。关于证据分析思维与方法问题，刚才洪淇教授已经给我们做了非常系统的理论和实务上的阐释，向燕教授的点评也非常全面、客观。我作为一个司法实务工作者，再谈谈几点看法。首先，证据问题确实是刑事诉讼最核心的问题。通常认为，思路决定出路，也就是说，如果思维正确，那么后续采取的方法也就正确，至少不会有大的偏差。同时，办案人员的角色定位也很关键。法律职业共同体在处理刑事案件时，应采取客观公正的立场，这在理论上是成立的，但是在实践中应有所侧重。公诉人、侦查人员的证据收集立场为打击犯罪侦破案件，但律师作为辩护人，就应当去寻找案件的矛盾之处，推翻控方指控或者做罪轻辩护。因此，证据分析的思维和方法，因法律人角色定位的不同而不同。但对于法官而言，这可能是不一样的。法官在接手一个具体案件时，不应当首先对被告人有罪或者无罪作出判断，不应当先立论（有罪或无罪），再去证明自己的观点。如果法官能够做到这一点，就可能是符合法官客观公正的角色定位和立场的。对于法官的这种思维和方式，还有两点需要注意，其一，经验主义。刚才洪淇教授谈到的很多案件中的办案人员，就是犯了经验主义的错误。不过，客观来讲，法官需要有相应经验的，尤其是要有社会经验和社会阅历，但是不能犯经验主义的错误。我在很多年前作了一个无罪判决，该案中，被告人被指控抢劫杀人，用被害人的银行卡在自动取钱机上取了四万块钱，被告人说取的新版人民币（现在的红色百元人民币），但是案发时100元面值的人民币是蓝绿色的，红色的是1999年之后才发行的。当时我就发现了这个问题，结果一调查就发现被告人取人民币的时间与重庆市面上出现新版人民币的时间相冲突，进而导致指控的证据链条断裂。有时候我也在想什么叫关键证据，如果一个证据能够最终决定案件的具体走向，就可以称之为关键证据。另外，先入为主的问题是大忌，在这我就不多说了，刚才各位大咖们说得非常清楚了。其二，法官个人的性格和偏好。如果一个人对自己的观点很自傲，性格偏激，那么这种人一定不能当刑事法官，因为听不进去其他的意见。其实，这也就是刚才洪淇教授所谈到的单向思维、封闭性思维的问题。
其次，我认为法官在运用证据的时候，主要还是对证据的审查判断，法官应当侧重于对证据的全面性审查。至少我在办理刑事案件时会要求公安机关和检察机关将所有的证据提供给法院。曾经一个公安干警和我交流的时候问我：“如果当时不将无罪证据装到卷宗里面，你敢不敢判无罪？”我说：“你如果不装进去，我不敢判无罪。”这句话吓出我一身冷汗。所以对于法官来说，对证据审查的前提是证据是非常全面的。对证据的全面性审查不是指证据的数量问题，而是指证据的正反面的情况，关注证据的各种可能性。作为法官我还有一种办案经验——不管证据是否具有关联性，公安机关、检察机关都应当将证据全部移送。我个人认为，对于证据材料，法官不要怕多，因为对证据的全面接受和审查才是最重要的。此外，在证据的判断方面的印证问题，坦白说，现在绝大部分法官在对认定案件事实时，仍然要高度关注证据之间的印证。实践中，印证可能会带来一些问题，但却是司法办案所不可或缺的。而在疑点排除方面，对可疑点的认识和排除与否的判断实际上是一种唯一性的判断，是内心确认的判断。当然，我非常赞同刚才各位大咖的意见——区分案件的类型和特点选择性适用精细化证据分析方法，对于案件事实比较简单、证据比较充分的案件，就没有必要用精细化的证据分析方法。
最后，关于证据的筛选和组织。我个人认为，对证据的筛选和组织应置于庭审之前，并且只限于检察人员和律师，法官不能去筛选和组织证据。因为，法官的职责是全面审查证据，并在分析的基础上推导出案件事实，所以，如果由法官对证据进行筛选和组织，就可能存在先入为主的问题。那法官什么时候可以筛选和组织证据？我认为应当是判决前，定罪量刑时，在这之前则不应当有意识地组织一些所谓的有用或者无用的证据。另外，借此机会我还想谈谈诉辩交易问题，第一，认罪认罚不是诉辩交易，原因我就不再讲了。第二，不能降低认罪认罚案件的定罪证据标准。第三，应当防范认罪认罚制度对证据裁判原则和以审判为中心的刑事诉讼制度的冲击。否则，将对我们国家法治建设的走向带来不可逆转的损害。
潘金贵教授：好的，非常感谢卢军院长的精彩点评。我相信大家听了卢军院长的点评，应该会深受启发。比如，在证据分析的全面性原则方面，法官有罪推定的思想以及先入为主地确定自己的立场和观点在实践中确实存在。此时，法检人员对被告人的无罪辩解就不会那么重视了，从而导致对证据的审查判断出现偏差。再比如，证据关联性的审查判断。对此，我非常赞同卢军院长的观点，证据有没有关联性，公检法各有各的看法，在这种情况下，公安机关应当将收集在案的材料全部移送到法院去，由法官来最终判断证据到底有没有关联性。那么，辩方在证据分析的思维和方法方面应当如何呢？我们来听听全国优秀律师吴国章主任的精彩与谈。
吴国章主任：这次洪淇老师的讲座，我收获良多。对此，我谈谈三点感受。第一点，因为我作为一个辩护律师，对证据分析有这切身体验，同一个刑事案件，不同的律师办理，会产生不同的效果。这不仅和律师的辩护技能有关，更重要的就是律师对证据分析方法的运用。实践中。证据分析的重要性主要体现在三个方面，第一，改变了传统的证据论证方式，证据分析由粗犷型走向精细化。以前在审查证据时，一般就是审查证据的三性，符合三性就能够认定，但现在对证据的审查则更为精细化。第二，使证据论证思维的黑箱化向可视化发展。证据分析中的一些情理推断，经验主义的推断存在黑箱化的问题，而证据精细化分析的图示法则可以解决此种黑箱化的问题。第三，裁决的无理由化向正当化发展。当前，很多法官在判决书中说理并不充分，比如在张氏叔侄案里面，法院裁判时仅仅对DNA证据的关联性问题采取了应付性说理，裁判正当化缺乏。
第二点，我国刑事立法和实践中证据分析的样态。证据分析可以理解为广义的证据分析和狭义的证据分析。从规范层面来看，我国的证据分析有一个发展的脉络，2010年之前，我国的证据分析主要为有罪和无罪的证据分析。在2010年两个证据规定出来以后，法官对证据的分析就更为深入了，主要是证据三性的分析。2016年以后，最高人民检察院出台了一个证据指引，很多地方也相应出台了一些证据指引，提到了证据能力和证明力的概念。对证明力的分析是一种量化分析，并需要借助于相关概率概念，如统计学的概念、贝叶斯概率等等。从辩护律师的角度来看，也确实存在一些变化。比如，以前的辩护词只是寥寥几句，但前几年，却出现了几十页、几百页的辩护词，有的辩护律师甚至还会在辩护词中引入许多证据分析方法，比如说图示法、思维导图等等，这是很可喜的。
第三点，针对目前证据分析的现状，我用两点来归纳，第一，有罪证据分析有余，无罪证据分析不足。即对一些有罪的证据，办案人员往往不会花很大的精力去分析，而对于无罪的证据即便会去分析，也较难将之排除。第二，后台有运作，裁判无表达。法官在处理案件时，也会做证据分析，一般在草稿纸上采用图示法进行简单的证据分析。但是后台有运作，很多时候，这在判决书中是写不出来的，当然，可能是因为刑事判决的规范性、严肃性，因而无法用图表将证据分析过程详细列明。总之，证据分析的理论、思维和实践三者如何融会贯通需要进一步研究，刑事判决应当加强对证据分析的说理。
潘金贵教授：好的，感谢国章主任的精彩点评。国章主任谈到的法官对证据庭后分析、在裁判文书不分析的问题，在实践中确实是个亟需处理的问题。其实对法官来说，证据分析尤为关键，要想成为优秀的法官，做到以证据服人，用证据说话，就需要在证据分析方面下很大的功夫。今天讲座旁听的朋友非常多，大家很积极地提了很多问题，那么我就从里面挑几个我认为比较简洁明了，同时又比较关键的实践问题向洪淇教授请教。第一个问题：如何在证据分析的情理推断过程中避免经验主义的错误呢？
吴洪淇教授：第一，如何在证据分析的情理推断当中避免经验主义的错误。经验主义的最大问题，就是用一种必然性来取代豁然性。应当知道，经验本身是有一定概然性的，并不一定是正确的。之所以情理推断容易出现经验主义错误，是因为办案人员过度信赖自己的经验。那么从证据分析的角度来说，就需要尽量将情理推断明示化，用一种图示的方式把推断所使用的经验展示出来，然后对其进行分析或者辩驳。由此，就涉及到第二个问题，即情理推断时需不需要说理。在西方的法庭上，概括成为推论的关键环节就是要将其明示出来，并接受控辩双方特别是辩方的质疑。通过这样的争议方式，就能够尽量避免犯经验主义的错误。
潘金贵教授：好的，谢谢洪淇教授的解答。第二个问题：在司法实践中，法官应该如何发现控方指控中的偏见，尤其是在我们国家的书面审理方式之下。有请我们洪淇教授做解答。
吴洪淇教授：其实这个问题由卢院长来回答的话可能更好一点，我就简单的说一下。在中国司法背景下，法官应该处于一个客观公正的立场上，但在很多时候却有意无意地站在了公诉方的立场上，所以，当法官要否定公诉方的意见时，是需要有足够的勇气的。广东有一个非常有名的案件——被告人陈志浩涉嫌杀害前女友案件。在该案中，警方在没有搜查证的情况下，进入到陈志浩出租屋，并在其中获取了他的手机等一系列有罪物证。后来又通过倒签的方式对搜查证进行了补签，之后，广东高院便因取证手段违法，而在审判当中将警方进入到出租屋获得的实物证据全部排除掉。这个案件是国内罕见的将非法实物证据排除掉的案件。后来这个案件的法官在接受采访时说，如果这个案件是在10年前，他不会这么判。因为面对这个案件，他可以有三种处理方式，其一，发回重审；其二，疑罪从轻；其三，判决无罪。因此，他说如果这个案件是在10年前，他的第一选择可能是发回重审，第二选择是疑罪从轻，第三选择才是判决无罪。由此也可以看出来，我们的制度设计应该让法官敢于疑罪从无，只有如此，才能对控方指控的偏见起到有效的制约作用。
潘金贵教授：好的，谢谢洪淇教授的精彩回答。的确，疑罪从无需要法官的担当和勇气。今天最后一个问题：在证据分析思维存在错误的现实下，辩方可以采取何种应对措施？
吴洪淇教授：在当前中国的刑事司法环境下，对于辩方而言确实比较难。原因既在于证据规则本身还不够完善，也在于我们的整个制度环境下的办案人员的证据意识还没有跟上。但并不是说辩方对此没有应对措施的空间。我就举一个例子来进行说明吧，以非法证据排除第一案——浙江张国兴案为例。在这个案件里面，辩护律师做的比较成功的一个方面就是将张国兴在看守所里对刑讯逼供详细记录的线索材料递交给了法官，法官对口供也就产生了内心疑问。在这种情况下，辩护律师又继续申请法官调取某年某月某日张国兴进入到看守所的入所体检表，并发现该入所体检表上面确实有着皮肤划伤两厘米的记录，由此启动了排非调查程序。在启动调查程序之后，由于控方没有按照法官的要求提交同步录音录像，所以，一审的时候，法官便将被告人张国兴的三个供述给排除了。由此可知，辩护律师在进行辩护的时候，光去分析证据的合法性是不够的，即单一性地分析证据取得合法与否是不够的，还应当对证据的真实性进行论证。当然，这对于我们的辩护律师来说也是一种很高的要求，但在中国司法现实情况下，我们只能是朝着这方面去努力。
潘金贵教授：好的，非常感谢洪淇教授刚才精彩的回答。洪淇教授的回答其实是在告诉我们，在处理证据问题的思路方面，可以通过对证据不具备合法性的论证，引起法官对于证据真实性的质疑。客观的讲，在司法实践中，法官对证据合法性的关注远远没有证据真实性那么足够，就是说，法官可以置案件是否存在刑讯逼供于不顾，也不敢采信一个虚假的口供。所以说，洪淇教授的这个提法，我认为是非常有启示意义的，我相信对我们的辩护律师朋友应该会非常有帮助。
由于时间关系，咱们今天的提问就暂时到此。今天晚上非常感谢洪淇教授给我们做的这一场非常精彩的、理论与实践相结合的讲座，尤其是洪淇教授能够结合实践中的一些典型案例进行讲授，极大地增强了我们讲座的实践性意义。因为我们证据刑辩讲坛和其他一些学术讲座的最大区别可能就是比较注重理论与实践的结合。对我个人而言，我最大的启发是考虑要不要在西政增加一门针对本科生的证据分析课，这个课程可能比现在的证据分析运用实务课程更有价值。同时，今天也非常感谢三位与谈嘉宾，感谢向燕教授、卢君院长以及我们国章主任的非常精彩的点评。最后我想说的是，我相信今天这场讲座会很有纪念意义，因为这是2022年的最后一天，岁末的最后一场讲座。大家也知道，2022年无论是国家、民族还是我们个人，都经历了太多。我们相信在新的一年，在伟大光荣的党的领导下，一切都会好的。让我们一起祝愿我们的国家在2023年国泰民安、山河无恙，我们每一个人都身体健康，在新的一年里能够做出更大的成绩，做出更大的贡献。那么，我们证据刑辩讲堂创办10周年的系列讲座，在洪淇教授以及各位嘉宾的鼎力支持下，就圆满的结束了。再次衷心地感谢大家，也感谢我们屏幕前的各位朋友。
来源：法宝学堂研习社
