解答刑辩律师实践困惑：证人证言的法庭调查程序原理

 

在司法实践中，证人证言是使用频率最高的证据之一，但它同时存在一定的复杂性，也是容易引起争议的一种证据，但其在诉讼请求当中的运用又会直接影响到案件事实的查明乃至认定，所以非常重要。在本次课程中，孙远教授从证人作证的模式、证人调查的实质要求和证人调查的新趋势三个方面对主题内容进行了分享。对刑辩律师在实践当中遇到的一些困惑进行了针对性的解答，并提升了理论层次。

以下内容根据讲座实录整理：

一、为什么要讲证人证言的法庭调查程序原理？

关于这个问题，孙教授首先通过两个案例对本次选题的原因进行了阐述。

他表示，虽然在目前的司法实践活动中，证人出庭率较低，证人证言通常以笔录的形式在法庭上进行宣读，辩护人针对笔录进行质证。但这并不意味着律师就可以不注重证人证言的法庭调查程序以及程序的原理。他表示，律师应当熟知证人调查的具体程序、规则和原理，才能在关键证人的证人有问题时，从程序法上讲清楚问题所在，以说服法庭让证人能够到法庭上接受一个严格的、充分的质证。

孙教授强调，申请证人出庭的目的是对他进行质证，当证人应该出庭而未出庭时，律师没有办法进行质证，这其实是限制了律师的诉讼权利。根据刑诉法规定，二审法院发现一审法院审理过程当中有下列违反法定程序的情况，必须裁定撤销原判、发回重审。其中一项违反法定程序的情况就是剥夺限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判。所以说无论法院是否同意申请，律师都要积极提出申请，这样也便于为后续的上述保留一个上述理由。所以对于律师而言，应当积极履行申请证人出庭的职责。

他认为，律师辩护工作的核心在于“讲理”和“告状”。

“讲理”指的是能够灵活运用的各种程序，能够用程序、规则等将出现在证人质证过程中的各种问题合理解决。如证人出庭但不配合质证的，律师应当提醒法官，依据《刑诉法》第193条规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。如果法官不处罚的，则属于程序违法，可要求进行证据排除或发回重审。

“告状”指的是律师辩护的借力打力。实际上，辩护律师不是凭借自己的力量去实现任何目的，而是凭借公权力之间的彼此制约的关系去进行辩护工作。只有当各个公权力主体之间形成了一种有效的彼此制约关系后，律师辩护才会获得空间。

关于证人证言在法庭调查中的地位，孙教授最后总结道，证人证言是法庭调查的核心，如果证人证言不能进行充分的调查，那所谓庭审的实质化，所谓查明真相恐怕都会遇到很大的一个困难。

二、证人作证的模式

证人在法庭上作证以及接受调查，从具体的程序设计来看，可以分为两种模式，一种是一问一答式，如英美法系的交叉询问；另外一种是始末连续陈述+补充提问式。

所谓一问一答是在证人作证和接受质证的过程中，控辩双方通过一问一答的方式来引出证言的内容，以问答的形式来接受控辩双方的有效质证。始末连续陈述+补充式提问是传统职权主义诉讼当中对证人进行调查的一种方式，即证人出庭后，首先是证人就他了解的案件事实进行一个连续陈述，陈述结束后，法官根据需要提问，经过法官允许后，控辩双方根据需要提问。

孙教授表示，最近理论界和实务界对证人作证的方式，尤其是交叉询问、一问一答的方式有较多关注，实际上，英美法系的交叉询问只是证人作证和调查证人证言的方式之一，但它不是唯一的方式。不同的调查方式可以说各有利弊。

首先是始末连续陈述+补充提问，它的好处在于证言比较完整，比较不会被裁减，或者说比较不会被断章取义，证人也比较不会被诱导。但弊端在于证人不太容易控制。

众所周知，程序法上对证人证言有一定要求，要求证人作证时，只能陈述自己感知到的事实，不能发表推测性评论性意见，不能说道听途说的消息，如被告人的人品、品格等。但由于证人是不了解这些规则的，所以在始末连续陈述时，很可能会发表意见，进行推测，而这些信息可能会对裁判结果产生影响。所以为了防止这种弊端，英美法系的证人交叉询问就严格采取一问一答的方式进行，让证人通过回答控辩双方律师提问的形式来作证，控辩双方律师、检察官在提问时，必须把证人的证言拆分成一个个的小问题进行提问。

综合来说，一问一答的方式比较容易控制证人，可有效避免证人说出某些不具有可采性的证言。同样，这种方式也存在弊端，它通常会使证人证言变得不完整、被裁减。如某个证人所了解的信息可能对案件来说很关键，但控辩双方基于本方利益考虑，自始至终谁也没问，那这样就导致这个关键信息没办法让裁判者了解到，最终被裁减。所以就有人说，

一问一答的作证方式与其说是证人在作证，还不如说是律师在做证。

孙教授表示，证据规则非常复杂，尤其是证据的可采性规则。在英美法系国家里，律师特别强调说证人询问是一门艺术，因此很注重问话的技巧。但这种技巧如果用在我国的法则上，则会适得其反。所以说这两种证人作证的方式不能抽象的去判断好坏，只能根据本国的实际情况来进行选择。而西方英美法系国家之所以会采取这种一问一答的方式，主要是因为他们是陪审团审判的对抗性诉讼，所以更看重对证人进行有效控制。

在职权主义诉讼中，通常采用始末连续陈述+补充提问式的证人作证，这主要是因为法官作为主审者，他的职业素养能够使他抵触不良信息，能够清晰的区分什么是事实，什么是传闻，什么是意见。实际上，职业法官不仅负责认定案件事实，还要论证判决理由，做出判决结果。如果控辩双方对判决结果有异议，可以提起上诉。孙教授提示，因为职权主义诉讼的事后的事实审的上诉制，所以证人作证就可以采用始末事实陈述的方式，保障证言的完整性。

总而言之，法庭上究竟采取哪种模式进行证人作证以及证人的调查不是随便选择，而是由一系列制度因素来决定的。

三、证人调查的实质要求

孙教授指出，不管采用何种证人作证及证人调查方式，对证人的法庭调查程序都要满足最基本的要求，只有满足最基本的要求，那才是一个好的调查程序，反之，就是不好的调查程序。他表示，所谓的证人调查的是实质要求主要包括两个方面，第一是，无论采取何种调查模式，都要确保能把最原始的信息传递给裁判者，实际这就是诉讼法上所说的法律审判的直接审理原则。第二是，无论采取何种调查模式，都要给予被告对不利证言一个充分的、全面的举证机会，即质证权。

（一）直接审理

直接审理的核心要义就是让裁判者能够接触到最原始的信息，这是直接审理的要求和原则。它是所谓严格证明法则的一个重要的组成部分。它的核心内容为禁止使用证据的替代品，禁止用间接的证据方法去代替直接的证据。

直接审理原则要求在调查证人时，一定要采用最直接的证据方法，不能用间接的证据。实际上，调查证人时，最直接的证据方法就是证人出庭作证，然后面对面地进行质证。但现实情况中通常是宣读证人笔录，各方对笔录发表意见，其实这是典型的法定间接证据方法，并不符合直接审理原则，但又有法律条文规定这种间接证据方法是合法的。所以说，无论从立法还是司法来讲，我们目前跟直接审理原则要求还有一定距离。

同时，孙教授也强调了直接审理原则是有它的适用范围的，它不适用于程序性问题，仅适用于实体性事实问题。当然，刑诉法中也有规定，当遇到某些程序性问题时，必要时可以要求侦查人员出庭作证，如，通过书面审查无法排除对某一个证据的合法性争议时。随后，孙教授对直接审理原则的历史发展进行了盘点。他指出，从资产阶级革命以后，直接审理原则就已经非常重要，它是跟控审分离、自由心证等等这一系列的制度配套出现的。

（二）质证权

二战以后，随着时代的发展，除直接审理外，对于被告人来讲，对不利证人的质证权的保障越来越被认为是一个对于法庭调查来讲特别重要的问题，并逐渐演变成衡量一个国家法庭调查公正性的一个最重要的指标。

孙教授表示，之所以说被告人对于那些不利证人的质证是所有质证当中最重要的，是因为这项权力就被告人而言是一项基本权利。这项权利在许多国家的宪法和国际人权公约中都被规定为一种基本法，都有明文规定。

虽然我国《宪法》中没有直接规定质证权，但规定了辩护权，规定了获得公正审判，而质证权则是可以从这些规定当中去推导出来的，所以也可以说质证权在我国也是作为一项基本权利存在的。

在法庭上，何谓“充分”的质证？我国台湾地区学者林钰雄教授曾将其归纳为四个方面。孙教授结合我国相关规定对这四方面内容逐一作了介绍。

一是，面对面。指的是要给被告和不利证人一个面对面的质证机会。孙教授提示，被告和不利证人面对面的质证机会可能会在某些特殊情况下被限制，但限制必须有正当理由，必须要符合一系列规定，要符合这一系列法治国的基本原则。他表示，面对面质证最常见的限制情况是脆弱证人，如强奸案中的被害人、未成年的证人、未成年被害人等，这时候可以采取一些非面对面的质证方式，如蒙面、变声或视频等。除此之外，刑诉法第64条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取一些保护措施，如不公开姓名住址，不暴露外貌等。

二是，全方位。全面的质证权还要求质证必须是全方位的，如果没有达到全方位的标准，就不叫有效质证。孙教授表示，全方位指的是在对证人进行质证时，所有与查明案件真实情况有关的问题都可以在质证时提出。他指出，面对面是质证的形式，而全方位就是质证的内容。同样，在某些特助情况下，质证的内容也会受到限制，如匿名证人和刑诉法64条、154条所规定的情形。最后，他还提示，在对证人进行质证的过程中，如果涉及到证人的人格尊严或个人隐私的问题，要注意相关法条的规定。至于是否能够在证人质证环节提问有关人格尊严或个人隐私的问题，孙教授表示要把握好度，而且也需要有律师做第一个吃螃蟹的人，然后规则才能精细化，才能越来越完善。

三是，机会性。法律对质证权保障的核心在于给被告提供一个对不利证人质证的机会。至于机会是否行使，法律没有强求，因为质证权作为一项权利，它是可以放弃的。

四是，至少一次。指的是在整个刑事诉讼过程中，至少要给被告提供一次面对面、全方位的质证机会。

最后，孙教授对证人调查实质要求进行了总结。他强调，一个合格的、用来证明实体性事实的证人证言的法庭调查，它要求法官对这个证言要获得最原始的直接印象，同时还必须给被告提供至少一次充分质证机会。

四、证人调查的新趋势

孙教授表示，现代社会犯罪情况复杂，很多案件存在海量证据，如经济犯罪、有组织犯罪、贪污贿赂犯罪等，如果对于这些证据还要坚持满足前面所讲的法庭调查要求（直接审理和充分质证），就很难进行操作。对于这样的问题，目前出现了两种不同的应对方案，一是以美国为代表的繁简分流，二是以欧洲大陆国家为代表的重塑侦查。

从时间上看，我国的繁简分流从1996年就已经开始，当时刑诉法增设了简易程序，一直到现在认罪认罚从宽和速裁程序，都是典型的繁简分流方案。实际上，这种繁简分流的方案是建立在被告主动放弃质证机会的基础上去简化审判程序的。

孙教授认为，大面积使用繁简分流应该是一个国家的法治水平发展到了一个比较高的程度之后，才有可能出现、才应该出现的现象。但就目前我国的情况而言，这种方式实际上是应该是慎用的。

重塑侦查指的是将传统上在审查阶段做的事情放在侦查阶段来完成，如最重要的证人质证。也就是说从侦查阶段开始就安排被告对不利证人进行面对面的、全方位的质证，这样既有利于被告质证权的充分保障，有利于减轻审判阶段的审判压力。

孙教授表示，侦查经过重新塑造之后，已经是一个参与式侦查，就控辩裁三方都参与进来，越来越多地将原本应该审判阶段做的事情拿到侦查阶段来完成。所以就形成了很多欧洲传统职权主义诉讼国家的刑事诉讼逐渐从审判中心向侦查中心倾斜的现象，逐步开始从审判中心走向以侦查为中心。

这种重塑后的欧洲各国的侦查中心和我国的侦查中心相比较，存在本质区别。首先是我国的侦查中心，它的症结在于侦查的结果决定了审判的结果，因为审判没有办法对侦查所形成的那些证据进行直接审理和有效质证，所以没有办法对侦查的结果实现一个有效的实质性的审查。而欧洲的侦查中心恰恰是在新形势下，为了能够让审判更好地去审查侦察机关获得的证据，让被告能够更好的、更有效的去质证。所以把传统上由审判阶段进行的活动拿到侦查阶段进行。

和繁简分流模式相比，重塑侦查应该说是一种在不过分削弱被告质证权的前提之下，提高诉讼效率的方式。孙教授认为，重塑侦查这条路更适合我国家目前被告人权利比较薄弱的情况，但由于涉及到权力的重新调整，相对会比较难走。

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来源：京都律师事务所

作者：孙远

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